Fatturato specifico, Avvalimento,non occorre specificazione di mezzi e risorse dell’ausiliaria

Fatturato specifico, Avvalimento,non occorre specificazione di mezzi e risorse dell’ausiliaria (art. 89 d.lgs. n. 50/2016). Importa, invero, premettere che consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha evidenziato che la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, poiché quest’ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 6551; Id., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187; Id., sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551; Id., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690); conclusione valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest’ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto (cfr., Cons. Stato, sez. V, n. 6551/2016 cit.).
La distinzione (che orienta ad una interpretazione rigorosa e secundum tenorem rationis dell’ art. 89 comma 1,del d. lgs. n. 50/2016, nella parte in cui fulmina di nullità l’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria) muove dalla premessa che l’istituto dell’avvalimento costituisce, come è noto, uno strumento di matrice proconcorrenziale, inteso a favorire l’accesso alle procedure evidenziali di concorrenti sprovvisti dei necessari requisiti di partecipazione.Come tale, si accompagna ad un complessivo favor, che si alimenta della riconosciuta finalità di favorire l’apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, […] a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (CGUE sentenza 23 dicembre 2009, CoNISMa, in causa C-305/08) e che preclude interpretazioni orientate alla prefigurazione di vincoli e limitazioni non richieste dalle direttive europee.

Ciò premesso, deve osservarsi:
a) che il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.leg. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396);
b) che, del resto, la soluzione è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”;
c) che, come tale, il fatturato minimo va tenuto distinto dalle “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, che costituiscono, in base all’ art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”;
d) che, comunque, sia nel caso in cui l’avvalimento riguardi requisiti economico finanziari che nell’ipotesi in cui abbia ad oggetto quelli tecnico professionali, l’operatore economico – ai fini della partecipazione – deve solo dimostrare che “disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine” (art. 63 § 1).

Nel caso di specie, l’avvalimento aveva ad oggetto il fatturato specifico minimo di cui al § III.1.3. del bando di gara: di conseguenza, era da ricondurre – contrariamente all’avviso manifestato dal primo giudice – al genus del c.d. avvalimento di garanzia per il quale non era neppure necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisse a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emergesse l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienzale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Id., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).
Più in dettaglio, l’aggiudicataria – che aveva dichiarato di essere tecnicamente ed economicamente attrezzata per l’esecuzione dell’appalto e di essere bisognosa dell’apporto delle società ausiliarie al solo fine di integrare il requisito del fatturato minimo – non aveva alcuna necessità di specificare le modalità con le quali l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto “coordinarsi con i responsabili della società appaltatrice in corso di esecuzione”, né di indicare “le ore di lavoro” che le risorse dell’ausiliaria sarebbero state tenute a prestare.

Del resto, se non può escludersi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755) che la lex specialis pretenda, quale requisito tecnico di partecipazione, la dimostrazione dello svolgimento, in misura quantitativamente rilevante, di prestazioni analoghe a quelle oggetto di gara, nel caso di specie – in cui, come vale ripetere, l’aggiudicataria aveva allegato il possesso di tutti i requisiti di partecipazione – il fatturato globale veniva richiesto in quanto tale, vale a dire solo ai fini della dimostrazione della situazione di solidità finanziaria.

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