“Il massimo ribasso scelto per l’aggiudicazione di un appalto non è un criterio che impedisce la partecipazione ad una gara e, quindi, non è immediatamente impugnabile“. Questo è, in estrema sintesi, il contenuto della sentenza n.1109/2017 con la quale la Terza Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia ha respinto il ricorso presentato contro un bando di gara che prevedeva come criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso.A pochi giorni da questa sentenza è, però, arrivata l’ordinanza della Terza Sezione del Consiglio di Stato che, considerate le mutate condizioni normative, ha rimesso in discussione il principio di immediata impugnazione del bando di gara. In particolare, con la pubblicazione dell’Ordinanza 7 novembre 2017,n. 5138 i giudici di Palazzo Spada hanno rimesso all’Adunanza plenaria i principi, già espressi dall’Adunanza n. 1/2013, inerenti l’immediata impugnazione del bando di gara in caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del offerta economicamente più vantaggiosa.L’Adunanza Plenaria n. 1/2013 ha definito, con la massima chiarezza, i casi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, chiarendo che “le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono, di norma, quelle che prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione“. Ha anche escluso l’onere di immediata impugnazione:
a) delle clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara;
b) delle prescrizioni del bando che condizionano anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia;
c) delle clausole del bando che definiscono gli oneri formali di partecipazione.

La linea di tendenza giurisprudenziale successiva all’Adunanza Plenaria e fedele ai suoi insegnamenti ed alle sue premesse in punto di interesse sostanziale, afferma un principio che può compendiarsi nell’impugnabilità immediata, non solo delle clausole che “impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale” ma anche delle clausole che rendono la partecipazione (possibile ma) inutile, contra ius, eccessivamente gravosa sul piano tecnico ed economico.Come chiarito nell’ordinanza, con il nuovo Codice Appalti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 vi è una netta preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che cessa di essere un mero criterio tecnico economico e diviene una prescrizione di legge vincolante, a garanzia della qualità delle prestazioni e della corretta dinamica concorrenziale che fisiologicamente presuppone nel committente un’aspettativa in termini di miglior rapporto qualità/prezzo.Per tale motivo, è stata rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione

a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo;

b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;

c) se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

• con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;
• alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici;
• ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);

d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

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