Mentre sulla home del sito dell’ANAC (anche se aggiornata al 22/1/2018) non era presente alcuna notizia sull’aggiornamento delle linee guida n. 5 recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” ci siamo accorti che nella sezione Attività, Albo delle deliberazioni del Consiglio tra le deterninazioni era stata pubblicata la determinazione n.4 del 10 gennaio 2018 recante “Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” – Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018”.L’aggiornamento delle linee guida n. 5, pubblicate una prima volta con la determinazione Anac 16 novembre 2016,n.1190 si è reso necessario a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. “decreto correttivo”) che ha modificato alcune parti degli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016.Sull’aggiornamento delle citate linee guida, il Consiglio di Stato aveva reso il Parere 19 ottobre 2017,n.2163 che ricalca molto il precedente (Parere 14 settembre 2016,n. 1919) e che rileva alcune indicazioni non recepite nello schema di linea guida nonché le questioni “nuove” conseguenti all’adozione del decreto correttivo e che, pur esprimendo parere favorevole, aveva sollevato un nutrito numero di questioni relativamente alla composizione dell’albo ed alle modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni, agli adempimenti delle stazioni appaltanti ed alla funzionalità delle commissioni giudicatrici, alla comprovata esperienza e professionalità ed ai requisiti di moralità dei commissari Il testo delle nuove linee guida n. 5 che non saranno operative neanche dopo la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale per il fatto stesso che il paragrafo 5 delle stesse linee guida contiene le indicazioni relative al “periodo transitorio” e leggendo i paragrafi 5.1 e 5.2 ci accorgiamo come le nuove linee guida non possono entrare in vigore perché il periodo transitorio, di cui all’articolo 216, comma 12 del Codice dei contratti, sarà superato soltanto quando l’ANAC, con deliberazione, dichiarerà operativo l’Albo. L’Albo, poi, diventerà operativo soltanto dopo che l’ANAC stessa con ulteriori linee guida disciplinerà:

1. le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta;
2. le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo;
3. le modalità per garantire la rotazione degli esperti. Al riguardo rilevano il numero di incarichi effettivamente assegnati;
4. le comunicazioni  che  devono  intercorrere  tra  l’Autorità,  stazioni  appaltanti  e  i commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo;
5. i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.

Tali ulteriori linee guida potranno essere emanate soltanto dopo che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti stabilirà, con il decreto previsto all’articolo 77, comma 10 del Codice dei contratti, le tariffe di iscrizione all’albo ed il compenso per i commissari.Nelle citate ulteriori linee guida sarà, poi, fissata la data dalla quale saranno accettate le richieste di iscrizione all’Albo propedeutica alla deliberazione dell’ANAC di operatività dell’Albo. Ma c’è di più in quanto occorrerà, anche, ai sensi dell’articolo 78 comma 1 del Codice dei contratti che l’ANAC provveda a istituire l’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici. Leggendo i paragrafi 5.1, 5.2 ed 1.2 delle linee guida in argomento e gli articoli 77, coma 10 e 78 del Codice dei contratti sembra, proprio, il gioco delle scatole cinesi con la conclusione di un ulteriore periodo transitorio in cui tutto resta come prima e, quindi, con i commissari nominati dalle stazioni appaltanti; tutto, in pratica, resterà come prima, per un periodo di tempo che non è possibile quantificare, con buona pace di tutti e con buona pace della trasparenza nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,L’ANAC, come precisato nella Relazione illustrativa allegata alla determinazione, ha rappresentato, anche, che:

• non ha ritenuto accoglibile l’indicazione del Consiglio di Stato di procedere ad Albi separati per i soggetti esterni o interni alle stazioni appaltanti, in quanto ciò avrebbe comportato la necessità di creare tante sezioni quante sono le diverse stazioni appaltanti, con la precisazione che, in ogni caso, nell’Albo sarà evidenziato l’ente di appartenenza dell’esperto, in modo da poter individuare se si tratta di un esperto interno dello stesso;
• non ha ritenuto possibile imporre con Linee guida un obbligo assicurativo a carico delle stazioni appaltanti quando ricorrano a commissari interni, dovendo al riguardo essere necessaria una specifica previsione normativa di rango primario, in considerazione del possibile impatto sulla spesa pubblica osservando, in ogni caso, che le stazioni appaltanti attualmente si avvalgono di personale interno per la composizione delle commissioni di gara, senza la verifica degli stringenti requisiti previsti dalle Linee guida e senza copertura assicurativa. L’ANAC precisa, poi, che il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici svolge ulteriori attività che possono arrecare danni a terzi e/o all’amministrazione di appartenenza per le quali, di regola, non è prevista la copertura assicurativa a carico dell’amministrazione di appartenenza aggiungendo, anche, che è solo il legislatore, o la contrattazione collettiva, che può indicare quali attività siano meritevoli di particolare tutela. Infine, non si può trascurare il fatto che il dipendente pubblico, a differenze di quanto avviene per i professionisti esterni, risponde solamente per gli errori causati da dolo o colpa grave;
• si riserva prima dell’adozione del Regolamento di verificare l’opportunità di istituire, al posto delle sottosezioni già presenti, ulteriori sezioni, quali quella per gli esperti di sicurezza pubblica (così come richiesto dal Consiglio di Stato), dell’Albo rispetto a quelle previste dal Codice.

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