L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti ( D.Lgs. n.50/2016) è meramente esemplificativa e non comporta una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante.Questo il contenuto più interessante della sentenza 2 marzo 2018,n. 1299 con la quale il Consiglio di Stato ha affrontato il tema dei gravi illeciti professionali contenuto nell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti che prevede che le stazioni appaltanti possano escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso si dimostri con mezzi adeguati che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tale comma fornisce anche una elencazione che il Consiglio di Stato definisce meramente esemplificativa:

• le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
• il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; (si vedano le Linee guida n. 6 di ANAC)

Per quanto concerne i “mezzi adeguati” citati dal Codice, sono state emanate le Linee Guida ANAC n. 6 recanti appunto “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice“.Il Consiglio di Stato, in riferimento all’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti (rimasto invariato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n.56/2017, c.d. decreto correttivo), ha confermato la non tassatività dell’elencazione dei gravi illeciti professionali e, quindi, la possibilità per la stazione appaltante di valutare discrezionalmente la gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente.Le Linee guida ANAC n. 6 individuano:

• significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto
• gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara
• altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico

L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato. La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

• le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
• l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
• l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto

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