È necessario un sorteggio per individuare i partecipanti da invitare alle procedure di gara? L’ANAC, con la delibera n.348 del 5 aprile 2018, torna a pronunciarsi sui presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può utilizzare la facoltà, concessa dall’articolo 91 del D.lgs. 50/2016, di ridurre il numero di candidati che possono essere invitati a presentare offerta (cd “Forcella”), anche con un sorteggio.L’ANAC, dopo averlo già affermato nella delibera n.53 del 1 febbraio 2017,con la delibera in argomento torna a ribadire che spetta alla stazione appaltante motivare in merito all’esistenza della complessità dei lavori per ricorrere allo strumento della cd forcella.Complessità dei lavori che l’ANAC ritiene sussistere al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. oo) del Codice dei contratti, ossia in caso di lavori che presentano le seguenti caratteristiche:

1. importo superiore ai 15 milioni di euro;
2. caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all’utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali.

In assenza di tali requisiti, quindi, è illegittimo limitare il numero di candidati che possono essere invitati a presentare offerta.L’ANAC, osserva che le motivazioni addotte dalla S.A., a sostegno della scelta effettuata, incentrate sulle oggettive difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza delle attività istituzionali svolte nel luogo di esecuzione dell’appalto, e dalla necessità, pertanto, di assicurare la continuità delle predette attività, non appaiono incongrue.La S.A. ha stabilito, inoltre, di individuare mediante sorteggio i candidati da invitare, qualora pervenga un numero di candidature superiore a 15. Tale numero, previsto negli atti di gara, è pari a tre volte il numero minimo contemplato all’art. 91, co. 2 del codice e non appare pertanto, in sé, lesivo della concorrenza.Questi due elementi hanno indotto l’ANAC a ritenere non lesiva della concorrenza la scelta della stazione appaltante di avvalersi della cosiddetta forcella.L’ANAC, poi, ha sottolineato come il sorteggio sia stato previsto negli atti di gara soltanto qualora il numero delle candidature pervenuto fosse stato superiore al numero minimo previsto dal bando, pari a 15, cosa, peraltro, possibile soltanto perché tale numero è pari a tre volte il numero minimo contemplato all’art. 91 del Codice.Sul problema del sorteggio è intervenuto con un articolo pubblicato su Edilizia e Territorio Edoardo Bianchi, Vicepresidente dell’ANCE con delega alle Opere pubbliche che ha, così, stigmatizzato il problema del sorteggio: “Nella fascia sino ad 1 milione di euro, sebbene l’Anac lo abbia relegato a un ruolo residuale, è ancora il criterio principe per selezionare le imprese da invitare. Ed è sempre più utilizzato anche per importi rilevanti, per scremare le candidature. Ci troviamo quindi davanti a due paradossi. Da un parte si pretende di avere operatori sempre più qualificati e poi li si vuole selezionare con il sorteggio. Dall’altra si invoca a tutti i livelli maggiore partecipazione per garantire più concorrenza e poi si ricorre alla forcella per ridurre e comprimere la concorrenza, prima, auspicata. Se il sorteggio diviene il metodo preminente per essere invitati alle gare che senso ha che gli operatori continuino ad investire in professionalità, attrezzature, risorse umane, formazione, certificazioni e patrimonializzazione della impresa?”

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