La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire che le soluzioni migliorative possono esplicarsi in modo libero su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara, ma resta comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 42).Alla luce di questi principi la stazione appaltante in presenza di componenti dell’offerta le quali (pur essendo qualificate come ‘proposte migliorative’) comportano modifiche sostanziali delle condizioni e delle modalità di prestazione del servizio, deve necessariamente escludere l’operatore.Deve invece escludersi che l’amministrazione possa – in qualche modo – rettificare l’offerta formulata al fine di elidere talune sue componenti che presentino discrasie rispetto alle regole fondanti della procedura. Sotto tale aspetto, il carattere ontologicamente unitario dell’offerta impedisce di trattare in modo differenziato gli elementi qualificati come ‘migliorativi’ dell’offerta rispetto alle altre componenti della stessa.Né può ritenersi che l’amministrazione, una volta rilevata una sostanziale discrasia fra il modello gestionale fissato dalla legge di gara e l’offerta in concreto formulata, possa limitarsi a tenere conto di ciò ai soli fini dell’attribuzione del punteggio (e non anche ai fini della complessiva valutazione di compatibilità fra l’offerta e la lex specialis, anche ai fini dell’eventuale esclusione dalla procedura).Secondo il Consiglio di Stato non può ritenersi che l’esclusione derivante dalla rilevata discrasia tra proposta e progetto sia in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.Al riguardo si fa osservare che è la stessa disposizione  a contemplare l’esclusione dalla gara in caso di “difetto (…) di elementi essenziali”, laddove è del tutto evidente che la coincidenza fra l’oggetto delle lavorazioni richieste in sede di lex speciali e quanto offerto dal singolo concorrente sia del tutto indefettibile ai fini della stessa partecipazione. Né può ritenersi che l’esclusione sia stata illegittimamente disposta per non avere la legge di gara contemplato la relativa ipotesi.Al riguardo il Collegio osserva che l’esclusione è stata disposta per la rilevata (ed effettiva) carenza di elementi essenziali necessari per la partecipazione e, quindi, per la diretta violazione di disposizioni di legge.In definitiva, la sentenza aderisce all’orientamento secondo cui il principio di tassatività può ritenersi rispettato anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto (in tal senso: Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).20.

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