Il Tar Sicilia – Palermo (28 maggio 2018, n. 1202), richiamando quanto affermato in giurisprudenza, già in vigenza del vecchio codice appalti, ricorda come le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e che, nella determina a contrarre, le P.A. medesime debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, essendo la regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza.Il principio della suddivisione in lotti può però essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.In particolare è invalida l’indizione della procedura dell’ASP Palermo, laddove non ha suddiviso in tre lotti funzionali altrettanti servizi servizi differenti. La discrezionale suddivisione, o non suddivisione, in lotti di un appalto deve essere coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nel relativo procedimento di affidamento, e deve essere motivata sin dall’inizio, non essendo sufficienti richiami generici dell’Amministrazione ad avare un unico gestore per tutti i servizi.La suddivisione in lotti funzionali dell’appalto nel vecchio codice appalti.La decisione del Tar Palermo viene motivata a partire dalla rassegna della giurisprudenza in materia di oneri di suddivisione in lotti funzionali, sia prima che dopo il nuovo codice appalti del 2016.
A partire dall’inserimento del comma 1-bis all’art. 2 D.Lgs. 163/2006 (come introdotto dall’art. 44, comma 7, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214 e, successivamente, così modificato dall’art. 1, comma 2, D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135 e dall’art. 26-bis, comma 1, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98), il legislatore ha previsto che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.Sul punto, il Consiglio di Stato (cfr. Sez. VI, 12 settembre 2014 n. 4669) ha chiarito che le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e che, nella determina a contrarre, le P.A. medesime debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Segnatamente, con detta pronuncia il Consiglio di Stato ha rimarcato che “La vigente legislazione, pertanto, contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza”.Venendo alla giurisprudenza sul nuovo codice appalti, Il T.A.R. per il Lazio (sede di Roma, sez. II, 30/08/2016 n. 9441, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1038/2017) ha precisato che “L’art. 2 bis del Codice Appalti stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali, ma anche che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese; l’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce altresì che i requisiti e le capacità per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
“…l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.”.I principi enunciati dal Consiglio di Stato con la già citata sentenza 12 settembre 2014 n. 4669 sono stati ulteriormente precisati con la pronuncia della Sez. V, 03/04/2018, n. 2044.Con detta ultima recente sentenza, infatti, il Consiglio di Stato, pur nel contesto del rinnovato quadro normativo di riferimento di cui all’art. 51 D.Lgs. 50/2016 (c.d. nuovo Codice degli Appalti), ha affermato che “Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti”.Nel caso in esame del TAR. la motivazione di procedere con un unico appalto non appariva chiaramente enunciata negli atti di gara.Sotto detto profilo, senza soffermarsi sui profili relativi alla eterogeneità dei servizi oggetto della gara ad unico lotto, l’ASP si è limitata a generiche e non documentate (sotto il profilo della pregressa istruttoria) affermazioni evidenziando che “l’intendimento aziendale è quello di creare un unico Servizio nutrizionale artificiale, con una sola Centrale Operativa, un solo medico a consulenza, sia per la NDP che per la NED ed un unico pool di infermieri, realizzando economie di scala con migliore utilizzo di risorse umane e tecnologiche”; finalità, queste, in regione delle quali ha ritenuto “di non poter scorporare la NPD dalla NED e, poiché è prevista l’associazione temporanea di impresa (ATI) alla gara potranno partecipare tutte le Aziende di settore”.Pertanto il provvedimento è illegittimo, perché carente di un’estrinsecazione delle ragioni di accorpamento in unico lotto dell’oggetto della gara.

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