Il Tar Puglia con l’ ordinanza 20 luglio 2018,n.1097 pone il problema dell’incostituzionalità dell’articolo 204, comma 1, lettera b) del Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016 che aveva aggiunto al Codice di procedura civile l’articolo 120, comma 2-bis con cui era precisato che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”Nell’ordinanza si legge che “E’ rilevante questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”) e laddove comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l’ammissione dell’aggiudicataria, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”Il Tar Bari aveva già rimesso alla Corte costituzionale la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 1 bis, c.p.a. con ordinanza della sez. III, 20 giugno 2018,n. 903 con riferimento all’ipotesi di impugnativa di un ammesso contro altro ammesso in un momento antecedente alla aggiudicazione che, in quel caso, non risultava essere stata adottata.L’ordinanza 20 luglio 2018, n. 1097 affronta, invece, l’ipotesi di chi impugna direttamente l’aggiudicazione definitiva avendo omesso l’impugnazione della ammissione dell’aggiudicatario, pur essendo pienamente operativo il rito ex comma 2 bis.Il Tar ha anche chiarito alcuni aspetti relativi alla giurisprudenza della Consulta sulla sindacabilità costituzionale delle norme processuali (non consentita salvo l’ipotesi di irragionevolezza ritenuta sussistente nel caso di specie; si richiama la sentenza della Corte cost. n. 241 del 2017 relativa alla questione di costituzionalità del disposto di cui all’ultimo capoverso dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ. inserito dall’art. 38, d.l. n. 98 del 2011, convertito, con modificazioni, nella l. n. 111 del 2011: “A tale fine la parte ricorrente, a pena di inammissibilità di ricorso, formula apposita dichiarazione del valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone l’importo nelle conclusioni dell’atto introduttivo”; e si fa un parallelismo con la questione oggetto della presente ordinanza) e con riferimento alle ipotesi di legittimazione straordinaria ed eccezionale ad agire in giudizio dinanzi al giudice amministrativo di Autorità indipendenti come l’ANAC ex art. 211 d.lgs. n. 50 del 2016.

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