Quale il triennio considerare per la verifica del possesso dei requisiti speciali di partecipazione a una gara d’appalto per quanto riguarda “capacità tecnico-professionale” e “capacità economico-finanziaria”?

A rispondere a questa domanda ci ha pensato la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia con la sentenza n. 1036 del 9 luglio 2018 con la quale a accolto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento di mancata ammissione ad una gara.

I fatti

Una stazione appaltante bandiva una gara a cui si presentava solo l’attuale ricorrente. L’amministrazione, dopo aver esperito il soccorso istruttorio per richiedere alcuni chiarimenti documentali, statuiva la non ammissione per difetto del requisito della capacità tecnico-professionale, riferita allo svolgimento di forniture analoghe a quelle di gara come richiesto dal bando di gara.

Il ricorso

L’attuale ricorrente lamentava l’illegittima ed irragionevole mancata ammissione alla procedura aperta, per l’asserito difetto del requisito de quo, in quanto in realtà maturato, nel triennio precedente la gara, al contrario di quanto sostenuto dall’Amministrazione con l’atto impugnato.

La decisione del TAR

I giudici di primo grado hanno confermato che il punto focale della controversia è incentrato sulla corretta interpretazione della normativa in materia di requisiti – concettualmente distinti – della capacità economico-finanziaria e della capacità tecnico-professionale, di cui all’art. 83 del D.lgs n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) richiesti all’operatore economico offerente.

La cd. capacità economico-finanziaria misura la solidità patrimoniale e soprattutto economico-finanziaria dell’offerente ed è comprovabile, ai sensi di quanto disposto dall’Allegato XVII, parte I del Codice dei contratti attraverso la valutazione:
a) di idonee dichiarazioni bancarie o coperture assicurative;
b)di bilanci o conti economici presentati;
c) di un dato fatturato minimo dichiarato e maturato al massimo negli ultimi tre esercizi disponibili.

La cd. capacità tecnico-professionale, invece, è funzionale a valutare l’idoneità dell’offerente ad effettuare, a regola d’arte e con buon esito, quella data attività, fornitura od opera che si vuole porre ad oggetto dell’appalto pubblico ed è comprovabile, ai sensi di quanto disposto dall’Allegato XVII, parte II del Codice dei contratti attraverso l’acquisizione di una variabile tipologia di dichiarazioni da parte dell’operatore economico, tra cui l’elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati, di norma, negli ultimi tre anni precedenti la gara, con indicazione degli importi, date e destinatari.

Il TAR ha chiarito che se il documento fiscale della fattura singola, che contiene indicazioni riguardo alla prestazione effettuata, e la indicazione di un dato ammontare di cd. fatturazione globale possano ben valere a dimostrare un flusso finanziario ed una certa liquidità dell’operatore economico, da cui si possa inferire la stabilità e solidità economica, la dimostrazione del diverso requisito della capacità tecnico-professionale, passa per l’esibizione dell’elenco delle principali forniture quali risultanti dal certificato di regolare esecuzione, o di atti similari, idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedenti eseguiti e, quindi, a supportare la dimostrazione della capacità tecnica.

Peraltro, i tempi di cd. fatturazione ed i tempi di collaudo, verifica di conformità ed attestato di regolare esecuzione et similia sono “disallineati”, perché così è previsto dalla normativa di settore ed è quanto accade nella prassi delle procedure di appalto pubblico. Inoltre, in materia di contabilità d’appalto, l’art. 102, commi 2 e 4, del d.lgs. 50/2016 prevede che il pagamento del corrispettivo della fornitura avvenga solo a seguito dell’attestazione di regolare esecuzione da parte del direttore dell’esecuzione; indi, la cd. fatturazione fiscale, effettuata in un momento diverso, non può costituire l’unico documento utile a provare il requisito in parola.

Posto che i sopra esposti due requisiti di capacità sono concettualmente diversi e vanno diversamente provati, assumendo la cd. fatturazione valenza di criterio principale per la dimostrazione del requisito di capacità finanziaria ed invece, al limite, valenza di criterio presuntivo, per saggiare il requisito di capacità tecnica, l’Amministrazione, in via generale, non può collegare i detti due requisiti, stabilendo un unitario strumento di prova.

Il disciplinare di gara, mentre per il requisito della capacità economico-finanziaria richiede la dimostrazione di un fatturato globale non inferiore al valore a base d’asta negli ultimi tre esercizi disponibili, per il requisito della capacità tecnico-professionale fa riferimento ad un ammontare non inferiore al valore a base d’asta con riferimento, agli ultimi tre anni precedenti la gara, da computarsi a ritroso, a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale.

La giurisprudenza formatasi e consolidatasi in costanza del vecchio art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 aveva chiarito che il triennio da considerarsi per la verifica della sussistenza del requisito minimo stabilito dalla legge di gara ai fini della verifica della capacità tecnica fosse quello effettivamente precedente la data di pubblicazione del bando e non già lo stesso periodo solare/esercizio finanziario dal 1° gennaio, invece rilevante per il diverso requisito della capacità economico-finanziaria.

Il nuovo cd. Codice dei contratti (d.lgs n. 50/2016) mantiene invariata la tradizionale distinzione tra il “fatturato […] al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili” (rectius: esercizi finanziari) per la valutazione della capacità economico-finanziaria dell’operatore economico offerente (All. XVII, parte I, lett. c), del d.lgs n. 50 cit.) e le “principali forniture […] negli ultimi tre anni” precedenti la pubblicazione del bando per l’apprezzamento della capacità tecnico-professionale dello stesso (All. XVII, parte II, lett. a), punto ii), del d.lgs n. 50 cit.); motivo per cui, le precedenti acquisizioni giurisprudenziali possono essere estese alle nuove disposizioni.

In definitiva, per verificare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione a una gara d’appalto si considera per la “capacità tecnico-professionale” il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando,mentre per la “capacità economico-finanziaria” i tre anni solari, coincidenti con gli esercizi contabili dell’impresa.

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