È illegittima l’escussione della garanzia provvisoria ad opera della stazione appaltante nella fase precedente l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.Lo ha confermato la Sezione Seconda Ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza 24 gennaio 2019, n. 900 che ha accolto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento con cui una stazione appaltante ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta.In particolare, come rilevato dal ricorrente, l’escussione è stata disposta perché, dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica (il criterio di selezione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la stazione appaltante ha sottoposto a verifica la posizione della ricorrente e, avendo constatato la mancanza dei requisiti di capacità dichiarati in sede di partecipazione alla gara, l’ha esclusa dalla gara.I giudici di prime cure, confermando la tesi ricorrente, hanno rilevato che l’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/16 (c.d. Codice dei contratti), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.La disposizione in esame colloca, quindi, l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. In quest’ottica l’art. 93 comma 6 del Codice deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 del Codice stesso che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.Pertanto, è nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto che opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione”, pervenire alla sottoscrizione del contratto.In tal senso, consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.Per questo motivo, il TAR ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati.

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