I) In via preliminare va richiamata la normativa in materia.L’art. 83 del vecchio D.lgs. n. 163/06 poneva su una posizione di parità i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del massimo ribasso. Al riguardo, spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro.Il D.Lgs. n. 50/2016 ha operato una modifica circa il rapporto esistente fra i due criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, ossia il minor prezzo e l’offerta economicamente più vantaggiosa.In particolare, l’ art.95 afferma che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”.La medesima disposizione – poi – ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.Dunque, a differenza del passato, l’art. 95, comma 2 del Codice degli appalti pubblici introduce una preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato esclusivamente in alcuni casi individuati ex ante dal legislatore:
i) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 euro;
ii) per i servizi e forniture con caratteristiche standardizzate;
iii) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività (fatta eccezione per quelli ad elevato contenuto tecnologico o che presentano carattere innovativo).Il successivo comma 4 contempla i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi.Come noto, si tratta di un’indicazione di tipo tassativo, in quanto non è consentito alle Pubbliche amministrazioni, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, il ricorso a meccanismi di selezione di tipo diverso.Per servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali.I servizi e le forniture “caratterizzati da elevata ripetitività” soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione.Giova chiedersi quale è’ la “ratio” della norma.In buona sostanza, la norma citata consente alle stazioni appaltanti (e agli operatori economici) di evitare gli oneri, in termini di tempi e costi, di un confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo, quando i benefici derivanti da tale confronto sono nulli o ridotti (in relazione all’importo del contratto).Per esempio questo si verifica quando la PA ha una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi.II) Occorre a questo punto richiamare alcuni orientamenti giurisprudenziali relativi alla disposizione che ne occupa (cit. art. 95).In primo grado, si registra un primo orientamento che ritiene norma inderogabile quella di cui al comma 3 anzidetto: con la conseguenza che, in presenza di un Servizio ad alta intensità di manodopera (cioè, con incidenza della manodopera eccedente il 50% del valore complessivo dell’appalto), è necessario procedere con procedura all’offerta economicamente più vantaggiosa.E’ stato espresso tuttavia anche un secondo orientamento, più recente, che ritiene la norma di cui all’art. 95, comma 3, soggetta a rapporto di complementarietà con il successivo comma 4: cosicché, ove un Servizio ad alta intensità di manodopera sia anche “standardizzato” o “ ripetitivo”, potrebbe comunque trovare applicazione il criterio del massimo ribasso (cfr.Tar Emilia -Romagna Parma, Sezione I, 30 dicembre 2018, n.387 che pone però in risalto la necessità che, in caso di scelta del massimo ribasso, l’Ente fornisca nei documenti di gara puntuale motivazione di tale scelta).Nel medesimo senso, si è espresso TAR Abruzzo L’Aquila, Sezione I, 13 gennaio 2017,n. 30 secondo il quale le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del Dlgs. n. 50 del 2016 si trovano in rapporto di complementarietà. … Se … l’appalto presenta entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso. In tal caso, cioè, la disposizione derogatoria del quarto comma consente di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso”.La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., sez. III, n. 2014/2017) ha affermato che il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere.Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

III) Come noto, l’obbligo di motivazione – ex art. 3 della legge n. 241/1990 – comporta che vengano resi conoscibili i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche.La motivazione deve trovare una propria coerenza nell’istruttoria svolta.
Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga rispetto al regime ordinario, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.La congruità della motivazione adottata dall’Amministrazione appare in linea con le precisazioni contenute nelle Linee Guida n. 2 adottate dall’Anac con la deliberazione 21 settembre 2016 n. 1005 che prescrivono di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta” (TAR Bologna, 16.01.2019 n. 42)

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