L’utilizzo della procedura negoziata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n.50/2016 (c.d. Codice dei contratti) non esime la stazione appaltante dall’obbligo di pubblicazione del bando.Lo ha chiarito la Sezione Terza del Consiglio di Stato con la Sentenza 21 gennaio 2019, n. 518 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per l’annullamento di una decisione dei giudici di primo grado che aveva accolto il ricorso di un professionista avverso gli atti di gara di una stazione appaltante che, in violazione dell’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti e delle Linee Guida ANAC n.4 , ha omesso di pubblicare l’avviso per individuare i cinque soggetti da consultare nella procedura negoziata. Il TAR aveva anche escluso i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63 del Codice (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara).I giudici del Consiglio di Stato hanno confermato le premesse normative di primo grado, ricordando che l’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00 “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.Anche le Linee Guida ANAC n. 4/2018 precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni”.Nel caso oggetto della contesa, è indiscutibile che la stazione appaltante non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe.Per tale motivo, il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso della Stazione appaltante e confermato la decisione di primo grado.

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