Parere sospeso e Regolamento bocciato con il parere interlocutorio reso dalla Sezione consultiva Normativa del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento predisposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti concernente le modalità di iscrizione all’albo nazionale, istituito presso il Ministero, dei soggetti che possono ricoprire i ruoli di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici di lavori aggiudicati a un contraente generale, ai sensi dell’art. 196, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).A seguito della nota di trasmissione del 31 gennaio 2019 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto concernente “le modalità di iscrizione all’albo nazionale istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti dei soggetti che possono ricoprire i ruoli, rispettivamente, di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, le modalità di nomina degli stessi, nonché la definizione dei criteri, degli specifici requisiti di moralità, di competenza e di professionalità richiesti, ai sensi dell’articolo 196, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016“, i giudici di Palazzo Spada hanno risposto non condividendo la scelta di riservare l’iscrizione in questo albo ai soli dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici, ordinariamente dipendenti pubblici, escludendo i professionisti esterni.Secondo la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato, la scelta condivisa con l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) di limitare l’iscrizione ai dipendenti pubblici non solo non convince ma presenterebbe evidenti profili di criticità.In primo luogo, tale restrizione soggettiva di coloro che possono iscriversi all’albo in favore dei soli dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici non trova alcun aggancio normativo, non essendo assolutamente prevista nell’art. 196 del Codice dei contratti pubblici, potendo in tal modo dar luogo ad un cospicuo contenzioso.In secondo luogo la scelta si pone in netto contrasto con l’opposta impostazione adottata in sede di correttivo dal Legislatore che, con l’articolo 114, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. Decreto Correttivo), è intervenuto sul testo dell’articolo 194, comma 3, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, abrogando le parole “con le procedure di cui all’articolo 31, comma 1”, in tal modo svincolando, per gli affidamenti a contraente generale, le modalità di nomina del direttore dei lavori e del collaudatore dalle modalità di nomina previste, per il responsabile unico del procedimento (RUP), ove si prevede invece che il responsabile unico del procedimento debba essere nominato “tra i dipendenti di ruolo” addetti all’unità organizzativa della stazione appaltante.Infine le perplessità sollevate dall’ANAC con riguardo all’apertura dell’albo nazionale anche a soggetti esterni all’amministrazione possono essere superate considerando che la scelta, per il singolo appalto di lavori pubblici affidato a contraente generale, del soggetto che andrà a ricoprire il ruolo di direttore dei lavori o di collaudatore avviene, ai sensi dell’articolo 196, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, attraverso il meccanismo del “pubblico sorteggio” operato “da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire […]”.Tale meccanismo (pubblico sorteggio), contemplato direttamente da una fonte primaria (articolo 196, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), non incompatibile con le direttive UE del 2014 in materia di affidamenti di appalti di lavori, servizi e forniture, ben potrebbe essere considerato esso stesso quale procedura ad evidenza pubblica con la quale scegliere i soggetti (interni ed esterni all’amministrazione) cui affidare l’incarico di direttore dei lavori o di collaudatore per gli appalti di lavori pubblici affidati a contraente generale.Oltre alla suddetta criticità, il Consiglio di Stato ha anche segnalato che:

• non è sufficiente, per i collaudatori statici, la mera previsione che gli stessi siano in possesso di “abilitazione all’esercizio professionale”, dovendosi invece richiedere, come espressamente stabilito per tutte le ipotesi di collaudo statico dall’art. 67, comma 2, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, che il professionista (ingegnere o architetto) sia “iscritto all’albo da almeno dieci anni”, anche considerato che il meccanismo del pubblico sorteggio (per la scelta a valle del soggetto cui affidare l’incarico di direttore dei lavori o di collaudatore) richiede necessariamente una più stringente selezione tecnico professionale, da effettuarsi a monte, di coloro che possono richiedere l’iscrizione all’albo nazionale;
• non è possibile prevedere che le spese di gestione dell’albo siano a carico degli operatori economici in possesso dell’attestazione di qualificazione di contraente generale ma dovrebbero andare in capo alle stesse persone fisiche iscritte all’albo in questione, stante l’evidente beneficio economico che esse ottengono a seguito della nomina a direttore dei lavori o a collaudatore, cui consegue il necessario compenso.

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