Il contratto di avvalimento che nulla disponga sul compenso/utilità dell’ ausiliario – per il «prestito» dei requisiti per partecipare alla gara – è irrimediabilmente nullo. Questa carenza non è regolarizzabile neppure con il soccorso istruttorio integrativo. È questa la soluzione prospettata dall’ Anac con il parere n. 578/2019.

E’ stata segnalata all’ Autorità anticorruzione la mancata attivazione del soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9 del codice dei contratti) da parte della stazione appaltante in relazione alla mancata indicazione nel contratto di avvalimento del costo o della «diversa utilità economica dell’ ausiliaria».
Omettendo l’ attivazione del soccorso istruttorio, la stazione appaltante ha proceduto con l’ esclusione e ciò è stato oggetto di contestazione da parte dell’ istante. La risposta dell’ Anac: l’ autorità anticorruzione ha rammentato che la finalità pro-concorrenziale dell’ istituto di derivazione comunitaria dell’ avvalimento deve essere bilanciata con l’ esigenza di assicurare alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile e che, in tal senso, il legislatore ha previsto una serie di cautele e di adempimenti cui sono tenute le ditte ausiliata e ausiliaria.
In particolare, l’ utilizzazione dell’ avvalimento impone le previsioni in merito alla «responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, alla presentazione della dichiarazione dell’ impresa ausiliaria con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante»; prevede l’ esigenza di assicurare la disponibilità, in favore dell’ ausiliato, per tutta la durata dell’ appalto delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, la dichiarazione dell’ impresa ausiliaria circa il possesso dei requisiti generali e dei requisiti tecnici oggetto di avvalimento e l’ allegazione «del contratto di avvalimento che riporti in maniera specifica i requisiti e le risorse messe a disposizione».
Questa disponibilità di requisiti da parte dell’ ausiliaria in favore dell’ ausiliato, per consentire la partecipazione all’ appalto, deve avvenire «in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale» e ciò sottolinea la tesi della natura onerosa del contratto. Secondo l’ Anac, solo riconoscendo la natura onerosa del contratto di avvalimento si può ritenere logica una operazione per il tramite della quale «l’ ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, mette a disposizione dell’ ausiliata i requisiti di cui è carente, così procurando a quest’ ultima la possibilità di partecipare» alla competizione e, qualora risultasse aggiudicataria di acquisire un curriculum di esperienza spendibile in future gare in quel mercato.
Tra l’ altro, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, «è difficilmente ipotizzabile l’ assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; conferma tale natura anche Cons. St., Ad. Plen. n. 23/2016)».
L’ accordo sul compenso alla luce di quanto espresso, non si può accettare una configurazione del contratto di avvalimento in termini di gratuità e, soprattutto, contrariamente a quanto sostenuto dall’ istante non si può ritenere irrilevante la circostanza che nello stesso non sia stata prevista «la pattuizione di un compenso» considerato che l’ avvalimento presenta anche tratti tipici del contratto di affitto di azienda e del subappalto, per loro natura onerosi. La conclusione è quindi estrema: nel caso in cui manchi nel contratto un riferimento alla utilità dell’ ausiliario, l’ avvalimento deve ritenersi nullo «per mancanza di uno degli elementi essenziali, ovvero della causa in concreto».
Questo epilogo, coerentemente con quanto sostenuto dall’ orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sezione V, n. 1456/2017; sezione III, n. 346/2016 e n. 294/2014; Tar Liguria, sezione II, n. 1201/2016; Tar Campania – Napoli, sezione VIII, n. 4484/2016; Tar Lombardia – Milano, sezione IV, n. 706/2016; Tar Toscana, sezione I, n. 1197/2016), rende non ammissibile la fattispecie “sostanziale” del soccorso istruttorio integrativo a pena della violazione della par condicio. Il soccorso integrativo, infatti, non è ammissibile per il recupero di requisiti non posseduti entro il termine fissato per la presentazione dell’ offerta.

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