Non è applicabile il principio di rotazione nel caso in cui l’ affidamento derivi da una procedura negoziata sottosoglia nella quale la stazione appaltante non prevede alcuna limitazione degli operatori economici tra cui effettuare la selezione, consentendo a chiunque di manifestare interesse ai successivi inviti. Questa la posizione del Tar Calabria con la sentenza n. 1457/2019.

Il Tar ha ritenuto non corretto l’ operato della stazione appaltante che, pur ricorrendo a strumenti di impulso del mercato e avendo stabilito di invitare alla procedura negoziata tutti gli operatori che presentano regolare istanza, ha poi rigorosamente applicato il criterio di rotazione degli inviti disciplinato, per il caso di specie, dall’ articolo 36, comma 2, lettera b), del codice appalti, escludendo dalla gara il gestore uscente. Assumono, invece, rilevanza per i giudici di primo grado le linee guida Anac n. 4 che escludono dall’ ambito di applicazione del principio l’ ipotesi in cui «l’ affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori economici tra i quali effettuare la selezione»; pertanto, non è neanche configurabile un onere motivazionale in capo alla stazione appaltante circa la deroga.

Il principio di rotazione L’ applicazione del principio di rotazione è funzionale a evitare indebite posizioni di rendita anticoncorrenziale in capo al contraente uscente e inaccettabili chiusure surrettizie del mercato, a presidio dei principi di trasparenza e concorrenza nei pubblici affidamenti, oltre che buon andamento e imparzialità dell’ azione amministrativa. La manifestazione di interesse si presenta con ampia apertura al mercato e mette al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, ai principi ricordati, riequilibrando e implementando le dinamiche competitive: in questi casi l’ esclusione del gestore precedente affidatario si traduce inevitabilmente in una irragionevole limitazione della concorrenza.

Il mancato invito all’ operatore uscente non deve avere la finalità di escludere chi ha, in precedenza, lavorato correttamente con una amministrazione, ma quella di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, nel rispetto della par condicio, per garantire una concorrenza leale ed effettiva, evitando il consolidarsi di situazioni di esclusiva o di monopolio nell’ esecuzione dell’ appalto. La rotazione, se intesa in modo distorto, finisce per concretizzare una nuova causa di esclusione dalle gare, non codificata, e in totale contrasto con il principio di tutela della concorrenza, del quale, invece è servente e strumentale, tanto da trovare il proprio ambito di applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ ultimo.

La giurisprudenza contraria. Da segnalare anche recenti sentenze di avviso contrario, per le quali la posizione di vantaggio dell’ operatore economico trae il suo fondamento nelle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento: è il fatto oggettivo del precedente rapporto intercorso che impone il rispetto del principio di rotazione, soprattutto nei settori in cui il numero di ditte potenzialmente partecipanti è ridotto, per assicurarne l’ avvicendamento, operando, in questo modo, a favore degli operatori più deboli del mercato. La posizione dei giudici calabresi si colloca, pertanto, in un acceso e non univoco dibattito giurisprudenziale sulla corretta applicazione del principio di rotazione, fornendo una visione maggiormente aperta rispetto a rigide posizioni strettamente legate al dato letterale.

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