Accesso a verbali e giustificazioni della procedura di gara: dal TAR condizioni, modalità e limiti.

n cosa consiste l’accesso civico generalizzato?quali sono i diritti del cittadino e i doveri della pubblica amministrazione?chi è legittimato a richiedere maggiori informazioni sui risultati di procedura di gara?A queste domande ha provato a rispondere la Sezione Sesta del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con la sentenza n. 5837 del 10 dicembre 2019 che ha accolto il ricorso presentato per l’annullamento della nota di una stazione appaltante che ha negato la domanda di accesso civico generalizzato al fine di accedere ai verbali e alle giustificazioni della procedura di selezione del contraente, con specifico riferimento al riscontro della corretta indicazione da parte dell’aggiudicataria dei soli obblighi tributari.

Il caso

Nel caso oggetto del ricorso, una società, dopo aver chiesto un chiarimento in merito ad alcuni obblighi tributari relativi alla procedura di gara a cui voleva partecipare, decideva di non presentare più l’offerta. Successivamente, ad aggiudicazione definitiva, presentava alla stazione appaltante una domanda di accesso civico generalizzato ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013, al fine di accedere ai verbali e alle giustificazioni della procedura di selezione del contraente, con specifico riferimento al riscontro della corretta indicazione da parte dell’aggiudicataria dei soli obblighi tributari.Alla domanda di accesso civico la stazione appaltante adottava provvedimento di rigetto sulla scorta della seguente motivazione: “L’istanza di accesso, come formulata, è rigettata. Ciò in quanto l’accesso agli atti per la fattispecie concreta va ricondotto, ai sensi dell’art. 53, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016, alla previsione della Legge n. 241/1990. Ai sensi di tale norma, l’accesso agli atti non è ammesso per i soggetti non qualificati. A tale categoria va ricondotta Codesta Ditta, atteso che, come nel caso di specie, non ha partecipato alla procedura di gara cui si riferisce l’accesso”.

La decisione del Consiglio di Stato

Sull’argomento ci sono due diversi orientamenti contrapposti. Uno degli ultimi è rappresentato dalla sentenza n.3780 del 5 giugno 2019 con la quale il Consiglio di Stato ha chiarito che l’accesso civico generalizzato consente l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque” prescindendo da un interesse manifesto.Un secondo diverso orientamento del Consiglio di Stato (sentenza n. 5503 del 2 agosto 2019), invece, nel negare l’accesso generalizzato agli atti di gara, ha affermato che l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale

I giudici di primo grado, dopo un’attenta ricostruzione del quadro normativo, hanno aderito al primo orientamento del Consiglio di Stato, rilevando alcuni principi chiave per cui:

• con l’accesso civico generalizzato si introduce il diritto della persona a ricercare informazioni, la cui esplicazione consente la partecipazione al dibattito pubblico e la conoscenza di dati pubblici e/o di interesse pubblico e delle decisioni delle amministrazioni al fine di rendere possibile quel controllo “democratico” che l’istituto intendere perseguire;
• il diritto di informarsi e di essere informati è alla base della formazione dell’opinione pubblica e di ogni sistema democratico: se si vuole effettivamente garantire la partecipazione pubblica del cittadino, non si può prescindere dalla conoscenza e dalla libertà di accedere alle informazioni pubbliche. La conoscenza dei documenti, dei dati e delle informazioni amministrative consente, in conclusione, la partecipazione alla vita di una comunità, la vicinanza tra governanti e governati, il consapevole processo di responsabilizzazione (accountability) della classe politica e dirigente del Paese;
• finalità perseguita dal legislatore, con riferimento alla trasparenza amministrativa, è quella di «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (cfr. art. 1, co. 1, d.lgs. 33/2013) e, più in particolare, con riguardo all’accesso generalizzo, quella di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, co. 2. d.lgs. 33/2013); le dette finalità rappresentano gli obiettivi che la legge vuole perseguire, essendo l’accesso civico generalizzato solo uno degli strumenti volti a realizzare un ordinamento democratico, a consentire la partecipazione dei cittadini alla vita politico-amministrativa, a comprendere le scelte effettuate dalle amministrazioni, a promuovere il libero formarsi dell’opinione pubblica.

Naturalmente queste finalità non possono trasformarsi in “limiti”: l’Amministrazione non potrà negare un accesso generalizzato ritenendo che la conoscenza dei documenti (di interesse pubblico) richiesti non sia utile alle finalità della legge ovvero che l’ostensione richiesta “non risulti finalizzata al controllo diffuso”; così interpretando il dato normativo si corre, infatti, il rischio di introdurre limiti alla libertà di informazione non previsti espressamente dal legislatore. Di contro, l’accesso generalizzato deve essere riguardato come estrinsecazione di una libertà e di un bisogno di cittadinanza attiva, i cui relativi limiti sono fissati espressamente dalla legge ed essere di stretta interpretazione.

Dal punto di vista procedurale l’art. 5, comma 2 del D.Lgs. n. 33/2013 (che disciplina appunto l’accesso generalizzato) consente ai cittadini di accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5-bis del decreto.

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