Procedure negoziate sotto soglia diniego di estensione agli auto-inviti.
Tutto nasce da una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) indetta da un’amministrazione comunale per l’affidamento di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.
L’amministrazione comunale invitava a presentare offerta n. 20 imprese estrapolate dagli elenchi degli operatori economici per i lavori in economia del Comune e qualificate ad eseguire i lavori. Entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte pervenivano n. 12 offerte tra le quali quella di un’impresa che pur non era stata invitata e che nella prima seduta veniva esclusa. La stessa ricorreva al TAR Catania che con sentenza 4 giugno 2019,n. 1380 accoglieva il ricorso.
L’amministrazione comunale inoltrava ricorso al Consiglio giustizia amministrativa per la Regione siciliana che con sentenza n. 83 del 30 gennaio 2020 ha annullato la precedente sentenza del TAR Catania.
Ovviamente la questione più rilevante è quella relativa alla possibilità che alla procedura disciplinata dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti pubblici abbia titolo a partecipare anche un operatore economico che non sia stato invitato. Approcci teorici hanno differentemente risposto al quesito alla stregua dell’interesse ritenuto prevalente: l’ampliamento della concorrenza da una parte e le esigenze di celerità dall’altra.In realtà anche nella procedura relativa ai contratti sotto soglia la concorrenza viene adeguatamente garantita perché la procedura rispetta i principi della concorrenza e della non discriminazione attraverso la rigida previsione del criterio della rotazione, sia che lo si ritenga applicabile fin dalla fase degli inviti sia che lo si invochi solo al momento dell’aggiudicazione. La rigidità del principio tempera il rischio del possibile arbitrio che potrebbe determinare il sorgere di rapporti “preferenziali” tra l’amministrazione e l’operatore economico e tali indicazioni sono, per altro riscontrabili nella sentenza del Consiglio di Stato 12 settembre 2019, n. 6160 in cui è possibile leggere che: “L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera epropria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. Tale procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
Consentire, come ritenuto dal giudice di primo gradal TAR Catania, nella sentenza di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.
Corretto l’operato dell’amministrazione comunale
Nel caso in argomento, dunque, l’amministrazione comunale ha agito in modo corretto:
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