L’affidamento diretto e la richiesta di preventivo: l’analisi nel sottosoglia

L’analisi che seguirà è riferita, in questa sede, al solo sottosoglia dei 40.000 euro, senza alcuna critica interpretativa al nuovo affidamento diretto (stavolta veramente ibrido per espressa previsione normativa) nel caso dei lavori di soglia più alta. Si badi bene, chi scrive è della idea che anche l’affidamento diretto, nel momento in cui si cristallizza il contatto con l’operatore economico scelto, sia una procedura negoziata.

Il codice definisce: “uuu) «procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”. La negoziazione, ovvero la procedura, scatta nel momento in cui il contatto con la società scelta, si trasforma in “un invito a presentare offerta” nell’ambito di una Trattativa Diretta. Dunque, richiesta di preventivi uguale indagine, ricerca attuata al fine di individuare la platea dei potenziali soggetti idonei ad essere invitati a Trattativa. Quell’indagine di cui parla ANAC, del resto, finalizzata a ottenere dati e informazioni su costi del mercato, condizioni proposte dai fornitori ed eventuale disponibilità informale ad effettuare determinate prestazioni secondo specifiche tecniche più o meno esaustive imposte dalla S.A. E0 totalmente diverso da una richiesta di offerta nell’ambito di una RDO, diversa se tale la si vuole rendere, altrimenti la richiesta di preventivo si trasforma a tutti gli effetti in una forma di competizione tra offerte.

La richiesta di preventivo della piattaforma SINTEL

Analizzando la funzione “richiesta di preventivo” della piattaforma SINTEL, ad esempio, molto simile a quella omonima di altre piattaforme di e-procurement private, emergono una serie di criticità di seguito elencate:

• La funzione ripercorre lo schema della RDO. Prevede dunque l’inserimento di capitolati, disciplinari di gara, autocertificazioni dei concorrenti, vanificando, a parer di chi scrive, la natura stessa della richiesta di preventivo;
• E’ previsto, quale modalità standard (quindi non modificabile), il criterio del “minor prezzo” confermando dunque che la procedura sia di tipo “aggiudicazione -competizione” e non una indagine di mercato (non dovrebbe esserci alcun criterio);
• Premesso che, secondo le impostazioni sopra descritte, ci troviamo a tutti gli effetti dinanzi a una procedura negoziata, il sistema (di molte piattaforme) prevede una “fase unica” di apertura buste, quindi consentendo una commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica, violando, a parer di chi scrive, un principio sempre applicabile anche alle procedure ultra-semplificate.

I dubbi interpretativi del Codice dei contratti

Premesso quanto sopra, emergono alcuni dubbi interpretativi sul comma 2, lettera a), art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).La norma consente (non obbliga) di affidare senza consultare 2 o più O.E. Ma nel caso di consultazione di due o più O.E. tramite acquisizione di preventivi molte PA si auto-vincolano nel dare conto dei principi ex art. 30 e di rotazione (comunque da applicare sempre all’affidatario), venendo proiettati -difatti -al rispetto delle clausole codicistiche di portata generale. Risultato: una procedura negoziata. Non una mezza negoziata, non una mini-negoziata ma una Procedura negoziata (sottosoglia ovviamente) a tutti gli effetti.Tuttavia, chi scrive è dell’idea che il termine “consultazione” riferito al “anche senza…” del co 2 lettera a) del succitato articolo del Codice debba esser inteso in senso a-tecnico, potendo la S.A. anche acquisire i preventivi senza piattaforma, tramite telefonate, singole email e consultazioni attuate tramite altri percorsi alternativi. In tale ultima circostanza, allora, come andrebbe conciliato il rispetto dei principi generali ex art. 30?

Le sentenze della giurisprudenza

La Giurisprudenza appare ancora non univoca e contrastante sul tema:

• TAR Calabria, Catanzaro, sez. I 26 ottobre 2018, n. 1801
• Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n.38509/2018
  
• TAR Lazio, sentenza n. 55/2019Le prime due sentenze chiariscono che la richiesta di preventivi non è una gara, dunque nessuno schema “concorsuale”. La Cassazione, addirittura, precisa che non trova applicazione la sfera penale nell’ambito di una richiesta di preventivi, mancando l’elemento oggettivo della gara. TAR Lazio invece ribalta la situazione: la richiesta di preventivi deve essere sorretta da uno schema regolamentare, pena la violazione dei principi. Dunque, quale strada percorrere?
  

  Esempio pratico

  Una S.A. Pubblica un avviso esplorativo richiedendo contestualmente la presentazione un preventivo di spesa riferito ad elementi tecnici di base di una fornitura il cui fabbisogno si suppone sia inferiore ad euro 40.000. Nell’avviso non indica, volutamente, una serie di informazioni:

  • Importo stimato (non lo conosce, effettua l’indagine anche per capire l’entità dell’affidamento);
  • Criterio di valutazione dei preventivi (si limita ad esplicitare che sceglierà il RUP, discrezionalmente, tenendo conto del prezzo e della qualità dei prodotti proposti, quale ditta invitare a trattativa diretta, quindi non è previsto un affidamento subito dopo la valutazione dei preventivi)
  • Requisiti soggettivi (non essendo un “invito a offrire”, si limita ad indicare che l’eventuale candidato che sarà invitato a Trattativa Diretta dovrà possedere i requisiti art. 80…);
  • Non disciplina istituti come il soccorso istruttorio, l’esclusione, l’anomalia, sempre perché i preventivi non vincolano nessuno dei soggetti coinvolti in un procedimento;

  In realtà, la maggior parte delle S.A., fa tutto il contrario. Disciplina l’indagine come un invito a offrire e tratta la selezione del preventivo come una via di mezzo tra un affidamento e una aggiudicazione. Una via di mezzo che, tuttavia, non trova posto nel Codice e nelle linee guida ANAC dedicate al sotto soglia.

  Ma allora questa famosa “Best Practice” richiamata dall’ANAC (anche al fine di favorire la concorrenza) a cosa si riferisce?

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