Annullamento dell’aggiudicazione. La giurisdizione può essere del giudice ordinario!E’ indifferente ai fini del radicarsi della giurisdizione il fatto che la stazione appaltante abbia qualificato l’atto impugnato come annullamento in via di autotutela giustificato da motivi di pubblico interesse; invero, dovendo determinarsi il plesso munito di potestas judicandi secondo il criterio del petitum sostanziale la qualificazione della fattispecie deve avvenire secondo criteri obiettivi che nel caso di specie portano a ritenere che l’atto in contestazione sia espressione non di potere pubblico ma di potere privatistico di recesso dalle trattative in ragione della ritenuta inidoneità della controparte ad adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto.

Questo il principio “sostanzialista” stabilito da Tar Toscana, Sez. I, 22/10/2020, n.1255 su una vicenda in cui nella fase tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula sarebbero sorti dei problemi di natura tecnica che non avrebbero consentito alla aggiudicataria di svolgere alcune attività previste dal contratto .La stazione appaltante annullava dunque in via di autotutela l’atto di aggiudicazione per motivi di pubblico interesse atteso che le inadempienza riscontrate avrebbero ingenerato seri dubbi circa la capacità della aggiudicataria di assolvere puntualmente alle prestazioni inerenti il contratto aggiudicato.

L’aggiudicataria impugna l’annullamento dell’aggiudicazione, il Tar Toscana lo dichiara inammissibile.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

In casi analoghi a quello di specie la Suprema Corte ha chiarito che in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “petitum” sostanziale. Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” adottato dalla p.a. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cassazione civile sez. un. – 05/10/2018, n. 24411).

Ad analoghe conclusioni è pervenuto anche il giudice amministrativo di appello il quale ha stabilito che le controversie afferenti l’adempimento di contrattuale che insorgano nella fase di esecuzione anticipata del contratto appartengono all’a.g.a. (Consiglio di Stato sez. V, 02/08/2019, n. 5498).

E’ peraltro del tutto indifferente ai fini del radicarsi della giurisdizione il fatto che il comune di xxx abbia qualificato l’atto impugnato come annullamento in via di autotutela giustificato da motivi di pubblico interesse; invero, dovendo determinarsi il plesso munito di potestas judicandi secondo il criterio del petitum sostanziale la qualificazione della fattispecie deve avvenire secondo criteri obiettivi che nel caso di specie portano a ritenere che l’atto in contestazione sia espressione non di potere pubblico ma di potere privatistico di recesso dalle trattative in ragione della ritenuta inidoneità della controparte ad adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto.

Si tratta di una sentenza significativa, che giunge a pochi giorni di distanza da Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 15/10/2020 n.4528 nella quale è stato ricordato come “avendo le parti dato inizio all’esecuzione del rapporto, si è ormai al cospetto di un vincolo di matrice negoziale idoneo ad attrarre la controversia nell’alveo della giurisdizione ordinaria (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, sent. 11 aprile 2016, n. 610 e sent. 26/2/18 n. 302/2018, nonché – in termini, TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. 6/3/2020 n. 572 e Consiglio di Stato, sent. 5498/2019 cit.)”.

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