Il consumatore o utente è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Il professionista è la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario.

Codice del Consumo

1. una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto;
2. si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente, in particolare nell’ambito di un contratto di adesione, e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto. Il fatto che alcuni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale non esclude l’applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un contratto di adesione. Qualora il professionista/imprenditore affermi che una clausola standardizzata è stata oggetto di negoziato individuale, gli incombe l’onere della prova, pena l’inefficacia della clausola.

L’intento del Legislatore è evidentemente di non porre il contraente debole alla mercé dell’imprenditore. Per essere più chiari: la circostanza che il testo contrattuale provenga da una sola parte (nel caso di specie, il professionista) comporta uno squilibrio informativo tra i contraenti, ovviamente in danno del consumatore.

Negoziazione

La negoziazione del contratto (e delle sue clausole) consente di sanare tale squilibrio. Questo è senz’altro un profilo comune a tutti i contratti per adesione, standardizzati o individuali che siano. Non è tuttavia necessaria la congiunta determinazione della clausola stessa; sussiste trattativa anche quando le parti, dopo aver discusso possibili modifiche, tengano fermo il testo originario proposto (e non necessariamente predisposto) da uno dei contraenti.

Si ravvisa negoziazione qualora la clausola sospetta sia stata oggetto di discussione tra le parti (con ciò dovendosi intendere la possibilità effettiva, pur se non tradotta in concreto risultato, di emendare tale clausola) e, conseguentemente, possa dirsi frutto di una corretta e libera determinazione di esse. In pratica, però, come si andrà a provare la trattativa? E soprattutto, dinanzi a contratti di massa, è realisticamente ipotizzabile che si instauri una discussione col consumatore in ordine alle condizioni generali di contratto squilibrate?

I contratti standard o di massa, predisposti unilateralmente da parte di un soggetto  – normalmente un imprenditore – e diretti a disciplinare in maniera uniforme i suoi rapporti contrattuali sono regolamentati dall’art. 1341 c.c.>L’art. 1341 c.c. dispone che

“non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di proporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”.

Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune di esse siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile; non è sufficiente, pertanto, raccogliere l’“inconsapevole” sottoscrizione dell’utente. In caso di dubbio sul senso di una clausola, deve prevalere l’interpretazione più favorevole al consumatore. Della prova della negoziazione si occupa l’art. 1469-ter c.c.; tale disposizione fa gravare sul professionista l’onere di provare la trattativa nel caso di contratti conclusi mediante moduli o formulari.

Di conseguenza, nell’ipotesi di un contratto per adesione stipulato senza il ricorso ad essi si determina, a svantaggio del consumatore, l’inversione dell’onere della prova; ossia, la natura individuale del contratto farà presumere l’avvenuta negoziazione delle sue clausole e spetterà dunque al consumatore provare il contrario. Ne consegue che, per la stipula di un singolo contratto, il professionista si guarderà bene dall’impiegare un modulo.

Modelli contrattuali

Sul punto, va sottolineato che invece, spesso il piccolo imprenditore adotta modelli contrattuali acquisiti tramite Internet e, in buona fede, li utilizza per la propria attività (vedi ad es. il contratto di appalto), senza rendersi conto che nel modulo sono incluse clausole considerate vessatorie. 

A titolo esemplificativo, è vessatoria la clausola cd. arbitrale contenuta in quasi tutti i modelli di contratto di appalto; il contenuto della clausola comporta che, in caso di contestazione rispetto all’interpretazione ed esecuzione del contratto, il contraente insoddisfatto non si possa recare dal Giudice ordinario bensì debba avviare la procedura arbitrale, spesso molto costosa.

Contratti ad hoc

Qualora la parte scontenta sia il consumatore/committente, facilmente solleverà una questione di invalidità della clausola, sostenendo di non aver partecipato attivamente alla stesura del contratto e della clausola specifica e di non essere stato chiaramente informato dall’imprenditore sulla portata giuridica del contenuto della stessa. Per questo, con l’ausilio di un tecnico del diritto, è consigliabile adottare un contratto predisposto ad personam il cui contenuto sia la risultanza di un confronto tra le parti.

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