Il Consiglio di Stato trova una (apparente) falla nel sistema di qualificazione SOA (OS32).L’odierna pronuncia del Consiglio di Stato  è l’ennesima riprova di quanto sia friabile il terreno normativo su cui poggia la disciplina per l’affidamento e l’esecuzione di lavori pubblici.Tra frenetiche novelle, sospensioni e deroghe, a quasi un lustro dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, la disciplina dei lavori è ancora normata in larga misura dal DPR 207/2010, in forza della norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14 del Codice medesimo, che connota d’ultrattività il vecchio Regolamento.

Orbene, la sentenza in commento riesce a sostenere che la categoria OS32, benché espressamente qualificata come SIOS (strutture, impianti e opere speciali) dal Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, possa essere eseguita direttamente da soggetto non qualificato in detta categoria, purché qualificato nella categoria prevalente (!).Per le SIOS, come noto, ai sensi dell’art. 89, c. 11 del “nuovo” Codice non è ammesso l’avvalimento, così come, ai sensi dell’art. 105, c.  5, il subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere riferibili alla singola categoria SIOS.

L’aporia è evidente: il legislatore ritiene le “opere speciali” talmente delicate e complesse da imporre forti limitazioni agli istituti di matrice eurounitaria di norma generalmente applicabili ad ogni appalto.Di contro però il Consiglio di Stato legittima che le stesse “opere speciali” possano essere eseguite da un operatore economico che non ha la specifica attestazione per eseguirle, ritenendo bastevole la sua sovrabbondante qualificazione nella categoria prevalente (nel caso di specie una banale OG1). Riporto la metafora di un amico: “è come dire che è vietata la pesca di crostacei, ma che il granchio si può pescare perché non è un crostaceo“.Per comprendere le sfumature della “stravagante” pronuncia, giova ricostruire sinteticamente il tortuoso percorso normativo che ha determinato la “falla” in oggetto.Tornando al 2010, il DPR 207 individuava  puntualmente le categorie di opere generali e specializzate, nonché le SIOS, precisando in modo altrettanto puntuale quali di queste fossero da ritenersi a “qualificazione obbligatoria”, ovvero non eseguibili in assenza dell’attestazione SOA per la specifica categoria.Per quel che rileva ai fini dell’analisi della pronuncia, la categoria OS32, rubricata “strutture in legno”, era considerata a qualificazione obbligatoria, ma non SIOS.In accoglimento del ricorso straordinario presentato dalle principali società edili del panorama nazionale, il sistema di qualificazione è stato smantellato per scure del DPR 30 ottobre 2013, sulla scorta del parere n. 3903/2013 con il quale si era espresso il Consiglio di Stato (adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013).

Per colmare il vuoto normativo venutosi a creare a seguito dell’annullamento di rilevanti parti del DPR 207/2010, è stato emanato il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il quale

1. all’art. 12, comma 1 ha reintrodotto le SIOS
2. all’art. 12, comma 2, lett. b) ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria (tra le quali, ovviamente, si rinvenivano tutte le SIOS) .

In nessuno di detti elenchi figurava più la categoria OS32 che, pertanto, nella logica del legislatore del 2014, non era considerata SIOS, e non era a qualificazione obbligatoria.

Medio tempore è intervenuto il D.lgs. 50/2016, che all’art. 89, comma 11, demandava al MIT la definizione dell’elenco delle SIOS, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione nelle predette categorie.In esecuzione di detta norma, il Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248 ha individuato le categorie qualificabili come SIOS, tra le quali oggi rileva anche la più volte richiamata OS32.In un così succintamente ricostruito contesto normativo, nel caso scrutinato dalla sentenza in commento l’appellante censurava la legge di gara, nella misura in cui non aveva operato lo scorporo della categoria OS32, e pretendeva quale ineluttabile corollario l’esclusione dell’aggiudicataria, giacché non qualificata per detta categoria.Rinviando alla lettura integrale della pronuncia, il Collegio dapprima acclara che la categoria OS 32 avrebbe dovuto essere scorporata; dipoi, rigetta la seconda questione, pervenendo ad una conclusione riassumibile nel seguente (formalistico) sillogismo:

1. l’operatore economico non può eseguire in proprio esclusivamente le lavorazioni individuate come “a qualificazione obbligatoria”;
2. la OS32, benché oggi SIOS, non rientra nell’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria (DL 47/2014), e non vi è altra norma che imponga espressamente l’obbligo di qualificazione per le SIOS;
3. la OS32 può essere eseguita direttamente anche in difetto di qualificazione, salva la necessaria qualificazione in prevalente.

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