I limiti al subappalto devono essere disapplicati in quanto incompatibili con l’ordinamento euro-unitario ( procedura sopra-soglia ).Il Consiglio di Stato ribalta la Sentenza di primo grado, che aveva respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara a causa dell’impiego di un lavoratore autonomo per il ruolo di direttore tecnico. In tal senso veniva rilevato anche il contrasto con la disciplina di cui all’art. 105, comma 3, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, il quale esclude che i lavoratori autonomi possano essere impiegati nell’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, salvo lo svolgimento di attività accessorie o strumentali.

Il giudice di primo grado stabiliva che la stazione appaltante aveva fatto corretta applicazione del disposto della norma dell’articolo 105, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nel testo vigente all’epoca dell’indizione della procedura (il bando risulta pubblicato il 24 ottobre 2017), dovendosi inquadrare i rapporti di lavoro autonomo o collaborazione nell’ambito dell’istituto del subappalto, anche ai fini dell’applicazione del limite del 30% dei lavori previsto dal comma 2 dell’art. 105 ,che nella fattispecie sarebbe stato superato.

Consiglio di Stato, Sez. V, 31/05/2021, n. 4150 accoglie l’appello:

8– Passando all’esame del merito, con il primo motivo le appellanti deducono l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui, sull’assunto che l’impiego di lavoratori autonomi nelle attività oggetto dell’appalto si configuri come subappalto, ha ritenuto superata la soglia massima del 30% dell’importo complessivo del contratto, fissata dall’art. 105 del Codice dei contratti pubblici. Secondo l’appellante, la norma sul limite al subappalto è incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come stabilito dalla Corte di Giustizia U.E. (Sez. V, 26 settembre 2019, C-63/18; Sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18), la quale ha affermato che il subappalto deve avere un’applicazione generalizzata, priva di limiti quantitativi, salvo ipotesi specifiche ed eccezionali in cui sia previamente e motivatamente necessaria una particolare limitazione in relazione alla particolare natura dell’appalto (motivazione, secondo l’appellante, del tutto assente nella gara di cui trattasi); con la conseguenza che il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto disapplicare la previsione dell’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

8.1. – Il motivo è fondato.

8.2. – In linea di fatto, è bene precisare che l’importo del contratto oggetto della procedura di gara si colloca al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria fissata, per gli appalti di servizi, dall’art. 35 del Codice dei contratti pubblici (il valore complessivo è pari a euro 560.000,00, come risulta dal bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 27 ottobre 2017).

8.3. – Precisato inoltre che alla fattispecie per cui è controversia è applicabile, ratione temporis (il bando di gara risulta spedito per la pubblicazione in data 24 ottobre 2017), esclusivamente l’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (e non la norma di cui all’art. 1, comma 18, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ai sensi della quale, «nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici […], fino al 30 giugno 2021, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice […] il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto […]»), va data continuità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (in termini cfr. Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea»; da ultimo, nello stesso senso, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101).

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