Dichiarazioni false in fase di gara: le responsabilità dell’ausiliaria. Un operatore economico che decida di avvalersi di un’ausiliaria può essere escluso dalla gara in caso di dichiarazioni mendaci? Il Consiglio di Stato dice di no, perché la responsabilità ricade esclusivamente sulla società che ha dichiarato il falso.
Si tratta di un’interessante questione affrontata dalla V sez. di Palazzo Spada, con la sentenza n. 368/2022, inerente il ricorso presentato da un concorrente contro una stazione appaltante perché avrebbe aggiudicato la gara ad un’impresa che si era avvalsa prima di un’ausiliaria esclusa subito dopo l’aggiudicazione per carenza di requisiti, e poi di una seconda ausiliaria che avrebbe invece dichiarato falsamente la regolarità contributiva, permettendone oltretutto la regolarizzazione postuma. Per altro la stessa amministrazione, consentendo la doppia sostituzione dell’ausiliaria, aveva violato il c.d. autovincolo.
Il Consiglio ha respinto l’appello: il giudice amministrativo aveva già correttamente applicato in primo grado l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), che priva di rilevanza il debito contributivo se l’operatore economico l’ha estinto o si è impegnato a farlo prima della presentazione della domanda di partecipazione. L’amministrazione appaltante ha concluso correttamente il procedimento di riesame in autotutela, dato che l’ausiliaria si è impegnata al pagamento del debito contributivo prima della scadenza del termine di presentazione della domanda.
La sentenza ha puntualmente rilevato che pagamenti in questione, tutti perfezionati in un’unica soluzione, sebbene in ritardo rispetto alla prima scadenza per il versamento degli accantonamenti, non si potevano riflettere negativamente sulla regolarità del DURC richiesto perché il pagamento non era ancora dovuto a quella data.
L’operato dell’amministrazione non ha violato dunque il principio secondo cui il requisito di partecipazione alle gare pubbliche della regolarità contributiva deve persistere per tutta la procedura di gara e anche nella fase esecutiva: infatti, per consolidata giurisprudenza, l’accoglimento di un’istanza di rateizzazione del debito pone nuovamente l’impresa in condizione di regolarità e, quindi, con possibilità di partecipare alla procedura (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 giugno 2013, n. 15). La SA ha quindi accertato il possesso continuativo dei requisiti richiesti, tanto in capo alla concorrente quanto rispetto all’ausiliaria.
Allo stesso modo, non è stato violato l’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, che disciplina la sostituzione dell’ausiliaria: l’amministrazione appaltante ha legittimamente consentito in corso di gara le necessarie sostituzioni dell’ausiliaria senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis. La norma infatti non prevede alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria e risponde così alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.
Infine, anche nel caso in cui la dichiarazione dell’ausiliaria fosse mendace, questo non avrebbe significato l’esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione; l’impresa ausiliata non può rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa.
In definitiva, l’operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell‘eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica: l’appello quindi è stato respinto, confermando l’aggiudicazione della gara all’impresa che si era avvalsa di una nuova ausiliaria.
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