Esclusione concorrente ed escussione garanzia: la sentenza dell’Adunanza Plenaria.

La “garanzia provvisoria” ex comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), che “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”, delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

Si tratta del principio di diritto pronunciato dall’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 7/2022, a seguito della remissione da parte del Consiglio di Stato, sez. Quarta, di una questione relativa all’escussione della garanzia operata da una Stazione Appaltante nei confronti di un operatore, aggiudicatario di un appalto, escluso successivamente per carenza dei requisiti di partecipazione.

Applicazione escussione della garanzia: la sentenza dell’Adunanza Plenaria

Dopo essere risultato aggiudicatario dell’appalto, l’operatore è infatti stato escluso dalla gara, a seguito dei controlli dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 che hanno evidenziato un rinvio a giudizio, oltre che condotte penalmente rilevanti, di alcuni componenti del CDA della società. In particolare, la Stazione Appaltante, oltre a non approvare la “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione, ha disposto l’escussione della “garanzia provvisoria” pari a quasi un milione di euro.

La Società ha quindi impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara e l’intervenuta aggiudicazione. Il TAR ha rigettato il ricorso, così come il Consiglio di Stato che, con sentenza non definitiva ha disposto il rinvio all’Adunanza Plenaria con riferimento all’escussione della garanzia provvisoria.

La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene proprio all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara: essa copre soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto, oppure si estende anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione?

Le fasi della gara e l’escussione della garanzia

Il Supremo Consesso ha preliminarmente ricostruito il quadro normativo, evidenziando che la disciplina contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici distingue tra:

1. la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione;
2. la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto;
3. la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario;
4. la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5). Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” e “garanzie definitive”.

Ritornando all’art. 93, sul piano dell’interpretazione letterale:

•  il comma 6 stabilisce che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” delimita l’operatività della garanzia al momento successivo;
• il comma 9 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.

Il significato letterale della norma è stato confermato per altro dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare disponeva, infatti, che «l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89, comma 1, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria».

Differenza tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione

Come spiega l’Adunanza, è chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.

Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il destinatario della proposta è ancora un concorrente, anche se solo uno e ben individuato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti:

•  la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5);
• la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1);
• la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5).

Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

La diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi impedisce quindi di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per queste ragioni:

• in caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario. La stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento, con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In questo caso, i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria”, che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via forfettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.
• in caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”. Esiste la possibilità per l’amministrazione, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici, come previsto dall’art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016.

Alla luce di queste considerazioni, l’escussione della garanzia non può essere attuata dalla Stazione Appaltante nella fase compresa tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

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