Bando, disciplinare e capitolati: la gara e la gerarchia delle fonti

Nel caso di contrasto tra bando e lex specialis, qual è la disposizione a cui i concorrenti devono fare riferimento? A chiarire la questione è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7573/2022, che riporta una precisa gerarchia delle fonti della documentazione di gara.

Gerarchia dei documenti di gara: la sentenza del Consiglio di Stato

Il caso riguarda il ricorso presentato da un operatore, che ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una gara a un altro concorrente, non in possesso di un requisito specificatamente richiesto dal disciplinare di gara. Il  TAR aveva respinto il ricorso, specificando che:

• a) il requisito contestato non era necessario per l’affidamento delle prestazioni oggetto di gara, tanto che non era stato inserito nel bando di gara tra i requisiti di partecipazione;
• b) l’inserimento nel solo disciplinare rappresentava un mero errore materiale, concretamente imputabile al fatto che, nella precedente gara, il servizio era stato affidato congiuntamente a un altro, successivamente scorporato;
• c) sul piano formale, l’antinomia tra il bando e il disciplinare di gara andasse in ogni caso risolta a favore del primo, in quanto concretante la specifica ed affidante lex specialis della procedura.

Il Consiglio ha confermato quanto statuito in primo grado, precisando innanzitutto che, ai fini dell’affidamento del servizio, non era richiesto il requisito contestato, motivo per cui il bando di gara, correttamente non ne faceva menzione nelle “condizioni di partecipazione”.

Del resto, una diversa previsione sarebbe stata in contrasto con il principio per cui, ai fini della prefigurazione dei “criteri di selezione”, i requisiti di partecipazione imposti agli operatori economici debbano obbedire ai criteri della “attinenza” e della “proporzionalità”, per evitare un’eccessiva limitazione dell’accesso concorrenziale alla commessa, ai sensi degli artt. 30 e 83, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Inoltre, spiega il Consiglio che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura.

Gerarchia fonti documentazione di gara: la prevalenza del bando

Palazzo Spada ha ricordato innanzitutto che il bando di gara ha le seguenti funzioni:

• indittiva: rende edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare;
• ordinatoria: scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale;
• contrattuale: predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni.

Tramite il bando, vengono predefinite non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.

È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale (art. 83, comma 4 del Codice dei Contratti Pubblici).

L’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il documento fondamentale del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli ulteriori, correlati e successivi)atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.

Proprio per questo motivo, il bando, il disciplinare e il capitolato hanno ciascuno una propria autonomia e una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale:

• il bando fissa le regole di gara;
• il disciplinare disciplina in particolare i dettagli procedimentali;
• il capitolato (eventualmente) integra le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Se ne trae quindi una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara che mette al primo posto il bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.

Di conseguenza, in caso di disposizioni contrastanti, a prevalere è il bando che, in questo caso, correttamente non includeva il requisito di partecipazione contestato: l’appello è stato quindi respinto perché l’aggiudicazione è risultata legittima.

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