Servizio analogo non significa servizio identico e quindi, quando un operatore ha svolto dei servizi analoghi a quelli richiesti nel disciplinare di gara, può essere ammesso – e aggiudicarsi la gara.

Servizi analoghi: differenza con servizi identici

Questi i presupposti alla base della sentenza n. 9596/2022 del Consiglio di Stato, con la quale Palazzo Spada ha respinto l’appello presentato da un operatore contro l’aggiudicazione in favore di un altro concorrente.

Secondo la società ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dichiarato servizi diversi da quelli messi a gara. Già il TAR aveva specificato che nel ricorso erano stati indebitamente sovrapposti il concetto di “servizi analoghi”, richiesto dal disciplinare di gara, e quello, differente, di “servizi identici”, non previsto, invece, dalla lex specialis.

I giudici del Consiglio hanno hanno confermato quanto statuito in primo grado, ovvero che si sarebbe sovrapposto in maniera scorretta il concetto di servizio analogo e quello di servizio identico, non in linea con l’elaborazione giurisprudenziale di riferimento.

L’orientamento della giurisprudenza: il favor partecipationis

In particolare, la giurisprudenza ha precisato che, qualora il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale.

La ratio sottesa a questa condizione si rinviene nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche: l’intenzione è quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito. “Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere”.

Inoltre, più volte la giurisprudenza amministrativa ha precisato che:

• i servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara;
• i servizi identici invece sono connotati invece dall’essere una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, così da collidere con il precetto conformante le procedure di gara teso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato.

Un servizio può dirsi analogo a quello posto a gara quando rientri nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui attiene l’appalto in contestazione. E nel caso in esame, spiega Palazzo Spada, è innegabile la riconducibilità del servizio alla categoria

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando l’aggiudicazione: il concorrente, che aveva svolto servizi analoghi, aveva i requisiti per potere eseguire il servizio.