Il RUP non può modificare elementi essenziali della procedura di gara, come la tabella degli importi a base d’asta, senza che venga prodotto un atto integrativo/modificativo della determinazione a contrarre, tanto più se non è stato delegato a farlo.

Modifiche essenziali alla procedura di gara: la sentenza del TAR

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lombardia, con la sentenza n. 1827/2023, ha annullato la procedura di gara per l’affidamento di un servizio da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 95, D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Nel disciplinare di gara la base d’asta era stata ripartita in diversi lotti con i corrispondenti prezzi unitari, modificati poi dal RUP con un errata corrige per alcuni refusi riguardanti gli importi e i quantitativi.

Non solo: al RUP erano anche state attribuite le funzioni di presidente del seggio di gara e unico componente tecnico del seggio stesso, sul presupposto erroneo che “il criterio di aggiudicazione previsto dal disciplinare di gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i cui criteri per l’assegnazione dei punteggi implicano esclusivamente valutazioni di puro calcolo matematico, tali da non dover essere valutati da una commissione giudicatrice, ma richiede esclusivamente la verifica e il controllo della completezza e della rispondenza della documentazione presentata rispetto a quanto indicato dal disciplinare di gara”. La scelta effettuata sarebbe in contrasto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, scelto per l’aggiudicazione dell’appalto, e con il disciplinare di gara, che prevedeva che la commissione o il seggio di gara, nominati solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sarebbe stata formata da componenti interni ed esterni alla stazione appaltante in considerazione della complessità della procedura”.

Nella procedura in esame quindi lo stesso soggetto avrebbe predisposto gli atti di gara (disciplinare e capitolato speciale), svolto le funzioni di presidente e di unico componente tecnico del seggio di gara, nonché le funzioni di RUP della procedura di evidenza pubblica.

Illegittime le variazioni essenziali operate dal RUP

Il TAR ha dato ragione al ricorrente. Le modifiche effettuate sulla tabella riguardavano elementi essenziali dell’appalto, sui quali il RUP non poteva intervenire e in relazione alle quali non è stata esplicitata alcuna motivazione a sostegno, non essendo sufficiente il generico riferimento a “refusi” contenuti nella tabella.

Spiega il giudice amministrativo che, operando su elementi essenziali dell’operazione negoziale, la rettifica avrebbe dovuto essere effettuata dallo stesso soggetto che, in nome e per conto della stazione appaltante, ha adottato la determina a contrarre con i relativi atti della gara, ovvero, nel caso di specie, l’amministratore delegato della Stazione Appaltante. Per altro, nella determina a contrarre con cui la stazione appaltante ha nominato il RUP, nessuna delega è stata fatta in suo favore per l’adozione di modifiche sulla legge di gara, per cui la rettifica è stata adottata dal RUP senza alcuna legittimazione né poteri.

Composizione del seggio di gara: no a RUP presidente e componente del seggio

Allo stesso modo, è illegittima la composizione del seggio di gara, che ha nominato Presidente il Responsabile Unico del Procedimento.

Tale determinazione è stata preceduta dalla considerazione che “il criterio di aggiudicazione previsto dal disciplinare di Gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i cui criteri per l’assegnazione dei punteggi implicano esclusivamente valutazioni di puro calcolo matematico, tali da non dover essere valutati da una Commissione Giudicatrice, ma richiedono esclusivamente la verifica ed il controllo della completezza e della rispondenza della documentazione presentata rispetto a quanto indicato dal Disciplinare di Gara” e che pertanto “detta attività possa essere svolta dal Responsabile Unico del Procedimento, come previsto dalle linee guida numero 3 dell’ANAC “Nomina, ruolo e compiti del RUP…” che prevedono la costituzione di un Seggio di Gara istituito ad hoc che possa svolgere le funzioni di controllo della documentazione amministrativa”.

Queste valutazioni, spiega il TAR, non sono conformi ai riferimenti normativi e alla stessa legge di gara, laddove il disciplinare aveva previsto che la commissione o il seggio di gara, nominati solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fosse formata da componenti interni ed esterni alla stazione appaltante in considerazione della complessità della procedura.

L’art. 77 comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 dispone che la nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura e se certamente non esclude che il RUP possa essere nominato componente della Commissione, altrettanto certamente postula che il RUP non sia l’unico componente della Commissione stessa o del seggio di gara, come invece accaduto nella gara all’esame. Nel caso in esame invece il RUP è l’unico componente tecnico del seggio di gara, che è anche intervenuto (illegittimamente) sugli atti di gara, modificando gli elementi essenziali indicati.

Conclude il TAR che è necessario applicare la disposizione generale sulle incompatibilità di cui alla prima parte del comma 4 dell’art. 77 ai sensi della quale “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. In definitiva, il ricorso è stato accolto, con conseguente annullamento della procedura di gara e, naturalmente, dell’aggiudicazione.