L’istituto della garanzia definitiva, nel nome dei principi del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2) su cui si fonda il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023) è stato sottoposto a un processo di semplificazione che si manifesta negli appalti sottosoglia, come dimostra quanto disposto dall’art. 53 del Codice.

Incremento garanzia definitiva: le differenze tra appalti sotto e sopra soglia

Lo specifica il MIT con il parere del 13 luglio 2023, n. 2129, in risposta al quesito di una Stazione Appaltante che ha chiesto chiarimenti sull’incremento della garanzia definitiva per appalti sotto soglia europea e se il suo ammontare, pari al 5% dell’importo contrattuale è soggetto a incremento in caso di ribasso superiore al 10% nell’offerta, alla stregua di quanto previsto per la garanzia definitiva (10% dell’importo contrattuale) per gli appalti sopra soglia.

Secondo quanto previsto dall’art. 53 – Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive:

• nelle procedure di affidamento sotto soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente (comma 1);
• quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’1% dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento (comma 2);
• la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione con le modalità di cui all’articolo 106 (comma 3);
• in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5% dell’importo contrattuale (comma 4).

Per quanto riguarda gli appalti sopra soglia, l’art. 117, comma 2 dispone invece che “per salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10%la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%. Se il ribasso è superiore al 20% per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%. Nel caso di accordi quadro con più operatori che prevedono una riapertura del rilancio, la maggiorazione è stabilita dalla stazione appaltante nella documentazione di gara”.

Il parere del MIT

Dalla lettura delle disposizioni, secondo il MOT emerge che il comma 4 dell’art. 53, diversamente dall’art. 117 comma 2, non ha espressamente previsto l’incremento della garanzia in caso di ribassi superiori al 10%, intendendo così escluderlo per le procedure sottosoglia. Una conclusione a cui si giunge considerando anche il diverso regime dei contratti sotto soglia rispetto a quello previsto per i contratti sopra soglia.

Del resto, anche nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato si specifica che l’art. 53 al comma 4 persegue un chiaro intento di semplificazione dell’esecuzione di tali contratti e, aggiunge il MIT, occorre fornire un’interpretazione del quadro normativo coerente con i principi e, segnatamente, con quello del risultato di cui all’art. 1 e con quello della fiducia di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici.

Infine, la quantificazione della garanzia è da ritenersi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per le procedure sopra soglia.