Un errato richiamo al d.Lgs. n. 50/2016 in una procedura ai sensi del d.Lgs n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), se rappresenta un mero errore formale, non può comportare l’esclusione di un operatore o l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Errato richiamo al “vecchio” Codice Appalti: è causa di esclusione?

Lo specifica il TAR Campania, con la sentenza del 20 ottobre 2023, n. 5716, con cui ha accolto il ricorso di un operatore escluso da una gara, in quanto aveva erroneamente richiamato l’art. 89 del d.Lgs. 50/2016 nel contratto di avvalimento con un altro operatore. Secondo la Stazione Appaltante il contratto di avvalimento era privo degli elementi essenziali “siccome riferito a normativa (d.lgs.50/2016) superata con l’entrata in vigore del D.Lgs.36/2023 a cui si riferisce peraltro la presente procedura d’affido ad evidenza pubblica. Il D.Lgs. 36/2023 ha sostanzialmente modificato l’istituto dell’avvalimento. Tale aspetto determina di fatto la carenza dei requisiti essenziali previsti dal bando da parte del concorrente, carenza questa che non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio”.

L’esclusione è stata ribadita, sulla base del fatto che il nuovo codice dei contratti pubblici “ha eliminato di fatto l’avvalimento cd. “di garanzia” riguardante la semplice messa a disposizione di requisiti di carattere astratto e referenziale quali ad esempio il fatturato e le pregresse esperienze, affidando al RUP il compito di accertare “che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento” (art. 104, co. 9, del d.lgs. n. 36/2023).

Non solo: l’operato della Stazione appaltante sarebbe stato in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, lamentando anche il fatto che non abbia ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio, ponendosi la necessità di una precisazione formale, senza intaccare l’offerta.

Contratto di avvalimento: ok al soccorso istruttorio per errori formali

Spiega il TAR, che il contratto di avvalimento è stato correttamente redatto e a fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente”.

Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali, sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici, ne ha travisato l’oggetto.

L’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto.

Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.

Il ricorso è stato quindi accolto, annullando il provvedimento di esclusione quello di aggiudicazione provvisoria all’operatore controinteressato nella vicenda.