Il d.lgs. 36/2023, recante il Codice dei Contratti pubblici 2023, ha dettato nuove disposizioni per i requisiti generali, ovvero i requisiti che devono essere posseduti dagli operatori economici per la partecipazione alle gare d’appalto, al fine di non incorrere in una causa di esclusione.

Gli articoli dedicati alle diverse cause di esclusione

Al fine di semplificare e razionalizzare la normativa delle gare d’appalto, nel d.Lgs. n. 36/2023 i requisiti generali sono disciplinati in articoli separati.

Mentre nel d.Lgs. n. 50/2016 c’era un unico e lungo articolo 80 che raccoglieva in modo unitario tutta la disciplina sulle cause di esclusione, nel nuovo codice troviamo:

• l’art. 94 sulle CAUSE DI ESCLUSIONE AUTOMATICA: sono le ipotesi in cui la stazione appaltante si limita ad accertare il presupposto indicato dalla norma e non vi è alcun margine di discrezionalità (es. condanne definitive per determinati reati gravi);
• l’art. 95 sulle CAUSE DI ESCLUSIONE NON AUTOMATICA; si tratta di casistiche dove la stazione appaltante deve compiere un accertamento, esercitando una discrezionalità di tipo tecnico.
• l’art. 96 che detta la disciplina dell’esclusione e indica le azioni di self-cleaning, ovvero le azioni che l’operatore può compiere per ritornare a partecipare alle gare dopo essere incorso in una causa di esclusione;
• l’art. 97 che individua le cause di esclusione per i raggruppamenti di imprese;
• l’art. 98 sull’illecito professionale grave.

All’art. 94, dedicato alle cause di esclusione automatica, troviamo i medesimi reati gravi stabiliti dall’art. 80 del d.lgs. 50/16, ma risulta eliminato il riferimento alla «sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.» (c.d. patteggiamento), in conformità con le novità introdotte dal d.lgs. n. 150/2022 (riforma Cartabia del processo penale), volto a favorire il ricorso a tale istituto.

Si deve tuttavia rilevare che ai sensi dell’art. 445 comma 1bis c.p.p., la sentenza di patteggiamento, laddove prevede l’applicazione di pene accessorie, è equiparata ad una sentenza di condanna. Di conseguenza, nella delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023, dove vengono indicate le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’OE., anche la sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ex articolo 444 c.p. che preveda l’applicazione di pene accessorie, per taluno dei reati indicati all’articolo 94, comma 1, è considerata come fatto idoneo a determinare l’esclusione automatica. Forse per evitare dubbi e fraintendimenti sarebbe stato auspicabile che fosse stato il legislatore ad indicare direttamente tale fattispecie all’art. 94.

L’art. 94, commi 5 e 6 elenca poi ulteriori cause in cui si applica l’esclusione dell’operatore economico, tra cui:

• interdittiva ai sensi del DLgs 231/2001 sulla responsabilità amministrativa degli enti o ai sensi del D.Lgs. 81/2008 in materia di sicurezza;
• omessa certificazione o dichiarazione disabili ai sensi L 68/99;
• liquidazione giudiziale o   liquidazione coatta o concordato preventivo;
• iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione per partecipare alla gara o ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione;
• violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte o tasse dei contributi previdenziali (italiani od esteri).

Novità rispetto alla previgente normativa sono:

• l’allargamento dello spettro temporale di rilevanza dell’ammissione al controllo giudiziario dell’articolo 34-bis del d.Lgs. n. 159/2011 (codice antimafia), in quanto, per non incorrere nella causa di eslcusione, è sufficiente che il soggetto venga ammesso al controllo giudiziario entro la data dell’aggiudicazione, fermo restando che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento ex art. 34-bis;
• la previsione di una causa di esclusione specifica per gli appalti finanziati dal PNRR e PNC, che opera in caso di mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi del d.Lgs. n. 198/2006.

Rispetto alla previgente disciplina vi sono delle diversità anche con riguardo ai soggetti rispetto ai quali rilevano le cause di esclusione:

• non si ritrovano, infatti, i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;
• non si ritrova nemmeno il riferimento al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ma risulta rilevante unicamente il socio unico;
• viene introdotta la nuova figura dell’”amministratore di fatto”, ovvero un soggetto che, seppure non investito formalmente della carica di amministratore, esercita in modo continuativo poteri di gestione della società.

L’art. 95 elenca invece i casi in cui sussiste un margine di apprezzamento della stazione appaltante, che quindi è chiamata a valutare, ai fini dell’esclusione, la sussistenza delle seguenti ipotesi:

• gravi infrazioni sulla salute, sicurezza sul lavoro e ambientale;
• situazioni di conflitto di interesse;
• distorsione della concorrenza per la partecipazione dell’operatore alla preparazione della procedura d’appalto;
• unico centro decisionale;
• gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10 (superiori a 35.000,00 euro). L’esclusione peraltro non opera nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.

L’illecito professionale

L’illecito professionale grave, che rientra tra le ipotesi di esclusione “non automatiche”, è ora disciplinato all’art. 98 del d.Lgs. n. 36/2023, che indica tassativamente i casi in cui si può considerare sussistente.

L’art. 98 ultimo comma prevede l’obbligo per la stazione appaltante di motivare il provvedimento di esclusione per illecito professionale in relazione a tutte le seguenti condizioni:

• a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale, individuati tassativamente all’art. 98 comma 3;
• b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
• c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6 del medesimo art. 98.

Per ogni elemento integrante l’illecito, al comma 6 è quindi previsto il relativo mezzo di prova.

Così, con riferimento alla contestata commissione di un reato grave di cui all’art. 94 (art. 98 lettera g), vengono indicati, come mezzi di prova:

• gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale (formulazione dell’imputazione e richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero)
• il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale,
• eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale
• la sentenza di condanna non definitiva,
• il decreto penale di condanna non irrevocabile
• la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale.

Come si può notare, trattasi di provvedimenti che non contengono un accertamento definivo – che altrimenti comporterebbe l’esclusione automatica – ma unicamente una mera “contestazione” del reato.

Mentre con riguardo alla lettera h) dell’art. 98, con riferimento alla “contestata o accertata” commissione dei reati meno gravi ivi elencati (es. abusivo esercizio della professione, reati tributari, ecc.), vengono indicati come mezzi di prova:

• la sentenza di condanna definitiva,
• il decreto penale di condanna irrevocabile,
• la condanna non definitiva,
• i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

A ben guardare qui si coglie una incongruenza, laddove la norma al comma 3 prevede la rilevanza anche della mera “contestazione”, mentre non si ritrovano più, tra gli elementi probatori (inizialmente previsti dalla prima bozza di Codice) i seguenti provvedimenti: il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, oppure gli atti di cui all’articolo  407-bis, comma 1 del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale.

Tali provvedimenti di contestazione, tuttavia, sono elencati nel citato provvedimento n. 262 dell’ANAC, come elementi ancora rilevanti ai sensi dell’art. 98 comma 3 lettera h). Ciò suscita qualche perplessità in considerazione del fatto che l’art. 98 dovrebbe tipizzare l’illecito professionale, indicando con certezza le ipotesi in cui si verifica.

La richiesta di rinvio a giudizio o le penali sono rilevanti ai fini dell’esclusione?

Resta ancora quindi aperto qualche quesito, ad esempio: una mera richiesta di rinvio a giudizio formulata dal P.M. per reati tributari è rilevante o meno? Dalla lettera della norma pare di no, ma l’ANAC pare di diverso avviso.

Ad ogni modo si può affermare con certezza che la mera iscrizione nel registro degli indagati di cui all’art. 335 del Codice di procedura penale non può più formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un grave illecito professionale (in tal senso anche delibera ANAC n. 397 del 6 settembre 2023).

Uno sforzo in più ci si sarebbe aspettati dal legislatore anche con riferimento al caso di illecito professionale per “condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”.

Tra i mezzi di prova di tale fattispecie vengono indicati “l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”. Resta quindi il dubbio se debbano considerarsi ancora rilevanti i provvedimenti di applicazione delle penali nell’esecuzione di precedenti contratti e se tali penali contrattuali vadano segnalate solo al superamento della soglia dell’1% rispetto al valore dell’affidamento, come statuito dall’ANAC con rifermento alla normativa previgente (Linee Guida ANAC n. 6).

Non resta che attendere le future pronunce giurisprudenziali in materia, che di sicuro forniranno i chiarimenti necessari per applicare nel modo corretto le nuove norme.