La Stazione appaltante ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi.

Verfica costi manodopera: gli obblighi della Stazione Appaltante

Lo ha confermato il TAR Campania, con la sentenza del 7 novembre 2023, n. 6128 con la quale ha accolto il ricorso di un operatore economico che aveva impugnato l’aggiudicazione di un appalto a un altro concorrente, nonostante vi fosse una palese violazione degli obblighi di minimo salariale e nessuna verifica fosse stata espletata dalla SA. In particolare, il TAR ha riconosciuto la violazione degli artt. 11, 41, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici),non avendo la SA sottoposto l’offerta dell’aggiudicataria al necessario controllo finalizzato a verificare il rispetto dei minimi salariali alla luce dell’indicato costo della manodopera.

In forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost.

In altri termini, la Stazione appaltante ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. Si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all’esito positivo di tale attività di certazione.

Costi manodopera: quali vanno verificati?

Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa:

• l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa
• non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

In questo caso, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione del senza fare alcuna verifica, che invece d’imponeva in considerazione del fatto che l’offerta dell’aggiudicataria fosse lacunosa e avesse genericamente quantificato il costo del lavoro in una cifra molto bassa, nonostante le caratteristiche del servizio “ad alta intensità di manodopera”.

In una simile ipotesi, l’indicazione del costo della manodopera, anche ai fini della verifica del rispetto dei minimi salariali, doveva essere rapportato al c.d. « costo reale » (o costo ore lavorate effettive) comprensivo dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio; la mancata considerazione del costo effettivo determina «l’esposizione di un costo orario per ciascun profilo professionale da presumersi non congruo, perché computato sulla base di un divisore che non tiene conto delle fisiologiche assenze dal lavoro e dei costi aggiuntivi sopportati dal datore per sostituire il personale assente».

Spiega il TAR che, in assenza di giustificazioni specifiche e documentate, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe a ridurre illegittimamente (per effetto dell’innalzamento del divisore), il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato, il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, potenzialmente idonei a compromettere l’equilibrio interno e complessivo dell’offerta, oltre che a pregiudicare l’interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.

Verifica doverosa se il costo è esiguo

Ne consegue che deve trovare applicazione il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata formalizzazione della verifica sul costo della manodopera, sebbene non sia di per sé solo elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, assume una simile portata invalidante dell’aggiudicazione, allorquando si rilevi l’effettiva insufficienza di tali costi, senza che l’amministrazione abbia offerta una valida dimostrazione della congruenza del costo dichiarato.

Ribadisce il TAR che l’importo esiguo indicato dalla controinteressata, pur a fronte di un appalto dichiaratamente ad alta intensità di manodopera e del ben diverso importo indicato dalla ricorrente, avrebbe dovuto ex se indurre la Stazione appaltante a più approfondito esame della questione. Di conseguenza il ricorso è stato accolto, annullando il contratto di affidamento già stipulato.