Della norma in oggetto e della presunta facilitazione inserita nel bando tipo si è già avuto modo di dire su questi schermi in questo articolo, al quale sia consentito rinviare. A distanza di meno di un mese dalla sua pubblicazione ecco che la “facilitazione” miete le prime vittime.

Fatto

La stazione appaltante e l’operatore economico aggiudicatario hanno chiesto all’ANAC un parere rispetto alle corrette modalità di calcolo dell’importo del contratto, ovvero di chiarire se, in base al disposto dell’art. 41, comma 14 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), la percentuale complessiva di ribasso offerta dall’aggiudicatario debba essere applicata all’importo indicato negli atti di gara come ribassabile, oppure sul valore netto risultante dalla detrazione dei costi della manodopera.

Le argomentazioni delle parti

La stazione appaltante ritiene che non vi sia alcuna norma che imponga un divieto di ribasso sulla componente manodopera (in stretta adesione al bando tipo ANAC), sicché il ribasso deve essere anche ad essa riferito.

L’operatore economico ritiene invece che la riduzione del costo della manodopera è certamente possibile, ma solo attraverso una sua indicazione ridotta nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 108, comma 9 del Codice (in adesione, sebbene con diverse sfumature, a quanto indicato nel precedete articolo pubblicato su questo portale). Il ribasso in senso stretto è quindi riferibile alla sole componenti assoggettabili a ribasso, tra le quali non rilevano i costi della manodopera.

Il parere dell’ANAC

Nella delibera n. 528 del 15 novembre 2023, senza stupore alcuno per il lettore, l’ANAC difende il proprio bando tipo, e aderisce alla tesi della stazione appaltante: “nonostante la formulazione letterale della prima parte dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 induca a ritenere che i costi della manodopera siano scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, la lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle diverse disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, ed in particolare dello stesso art. 41, comma 14, seconda parte, e degli artt. 108, comma 9 e 10, induce a ritenere che il costo della manodopera continui a costituire una componente dell’importo posto a base di gara”.

L’ANAC supera quindi la timidezza di cui s’era avuto modo di dire nel precedente scritto, e sposa apertamente l’interpretazione sistematica, precisando che detto sodalizio “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto della lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la liberta di iniziativa economica”.

La conclusione dell’Autorità scioglie le già rilevate ambiguità del bando tipo: “l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l’obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale”.

L’Autorità, quindi, oggi non parla più di “riduzione”, come nella relazione al bando tipo, ma parla di vero e proprio “ribasso” applicabile anche alla componente manodopera.

Le criticità del parere

Come visto, l’ANAC ritiene che la propria interpretazione sistematica sia costituzionalmente orientata, ed al contempo rispettosa della ratio della legge delega.

L’interpretazione, a parere di chi scrive, ha viceversa un evidente effetto abrogante del chiaro disposto del principio di delega – secondo cui “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” – in quanto, ripristinando di fatto un sistema del tutto identico a quello già previsto dal previgente d.lgs. 50/2015, ne sterilizza l’innovativa portata applicativa.

Secondo il dizionario Treccani lo scorporo è “l’atto, l’operazione, il provvedimento con cui si scorpora una parte di beni mobili o immobili dalla consistenza globale”.

Scorporare i costi della manodopera e della sicurezza dagli importi assoggettati a ribasso non può che significare che essi debbano necessariamente essere sottratti dall’importo su cui è possibile proporre un ribasso. Condivisibile o meno, questo è il principio contenuto nella legge delega, che non può essere deformato attribuendogli un significato del tutto opposto rispetto a quello desumibile dal significato proprio delle parole scelte dal legislatore.

L’interpretazione costituzionalmente orientata dell’ANAC espone la norma così rimodellata ad un’evidente violazione dell’art. 76 della Costituzione per eccesso e/o difetto di delega, e sottende una conclusione ossimorica: la ribassabilità dei costi scorporati dall’importo assoggettato a ribasso.

Solo il tempo ci dirà se la tesi dell’ANAC, con buona pace delle prerogative parlamentari, avrà attecchito nei palazzi della giustizia amministrativa.