Mentre il nuovo Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 è ormai nella sua fase clou con la piena efficacia della digitalizzazione degli appalti pubblici a partire dall’1 gennaio 2024, continuano le pronunce che riguardano il “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016 e alcuni istituti chiave quali il subappalto e il soccorso istruttorio.

Dichiarazione di subappalto: nuova pronuncia del TAR

Interessante è la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna 29 dicembre 2023, n. 776 resa per la richiesta di l’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro di lavori e servizi integrati per la manutenzione e riqualificazione della rete stradale.

In particolare, la ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale la Stazione Appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore di un Raggruppamento Temporaneo, evidenziando quanto segue:

• l’Accordo Quadro prevede la sottoscrizione di cinque contratti attuativi per servizi a canone, di diverso oggetto, nonché ulteriori applicativi descritti negli atti di gara;
• l’appalto si qualifica come misto e per l’esatta individuazione delle prestazioni qualificabili, rispettivamente, come servizi e come lavori, la Stazione appaltante ha chiarito che “I termini a canone e extracanone identificano le prestazioni qualificabili come servizi. Il termine lavori straordinari identifica le prestazioni qualificabili come lavori”;
• tra gli altri requisiti di partecipazione, il Disciplinare prevede, quale requisito di idoneità professionale “l’iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell’Albo delle Imprese artigiane per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara” e quale requisito di capacità economica e finanziaria “aver realizzato un fatturato complessivo nella esecuzione del servizio neve nel triennio 2019-2020-2021 almeno pari a euro 600.000,00”, requisito non frazionabile e, quindi, posseduto per intero da almeno una impresa del RTI;
• il Disciplinare prevede che “Ai soggetti costituiti in forma associata si applicano le disposizioni di cui agli artt. 47 e 48 del Codice” e che “in caso di cd. (per gli operatori economici carenti, relativamente a categorie scorporabili previste a “qualificazione obbligatoria”, di tutti o di parte dei requisiti di qualificazione) la mancata presentazione della dichiarazione di voler subappaltare, a impresa/e qualificata/e, le lavorazioni relative a tali categorie scorporabili non possedute (o possedute solo parzialmente), costituisce motivo di esclusione”.

Ciò premesso, secondo la ricorrente, la mandataria del raggruppamento vincitore sarebbe priva del requisito di qualificazione in OS24 (verde e assetto urbano), per l’importo richiesto e, quindi, l’aggiudicazione sarebbe illegittima.

La dichiarazione di Subappalto

Secondo il TAR, a prescindere da ogni altra possibile considerazione in ordine al possesso, da parte del RTI, della qualifica relativa alla categoria OS24, appare dirimente sul punto rilevare che il suddetto RTI ha correttamente reso la dichiarazione di voler subappaltare la categoria OS24 considerandola come subappalto “necessario”.

Nella dichiarazione di subappalto resa in sede di gara dal RTI emerge testualmente che le imprese dichiarano:

“di riservarsi la possibilità di avvalersi di subappalto ed eventualmente quindi di subappaltare o concedere in cottimo, ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 s.m.i., le lavorazioni o parti di opere, il cui importo non supera il limite previsto dal citato art. 105, di seguito esplicitamente indicate:

• lavorazioni indicate nella categoria prevalente OG3 (….); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS21(…); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS12A; lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS10 (….)”

e per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa:

• lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS24 (verde ed Arredo urbano) e a titolo esemplificativo e non esaustivo lavorazioni di: taglio e sfalcio di vegetazione, lavorazione su terreni, seminati e impianti arbusti, impianto di alberature, posa di arredo urbano, realizzazione di impianti irrigui, opere di energia naturalistica e quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo”.

Subappalto facoltativo e necessario

L’analisi della dichiarazione porta a ritenere che il RTI ha indicato due distinti tipi di subappalto:

• il primo relativo alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 per il quale ha precisato che il subappalto era facoltativo (“dichiarano di riservarsi la possibilità di avvalersi…”), potendo farvi ricorso ai sensi e nei limiti dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016;
• il secondo, chiaramente individuabile, relativo invece alla sola categoria OS24, considerata e trattata in maniera distinta rispetto alle altre categorie e in relazione alla quale non si è enunciata la mera eventualità di farvi ricorso, ma si è dichiarato di ricorrere al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa”.

La differenziazione della suddetta dichiarazione attesta che il RTI ha correttamente reso la dichiarazione di subappalto necessario. L’inciso con sui afferma di dare corso al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori” non può che essere inteso – anche in ragione e in doverosa applicazione del principio della massima partecipazione – come volontà di subappaltare l’intera categoria OS24.

Soccorso istruttorio

Secondo il TAR, comunque, ove fossero sorti dubbi di sorta in merito alla suddetta dichiarazione di subappalto, la Stazione Appaltante avrebbe potuto ricorrere al soccorso istruttorio, al fine di chiarire la portata della dichiarazione resa in sede di gara.