Dopo diversi interventi della Corte di Giustizia Europea e del Consiglio di Stato, il limite del 30% per il ricorso al subappalto, sancito dal d.Lgs. n. 50/2016, non può più ritenersi conforme alla direttiva 2004/18/CE e alla successiva direttiva 2014/24/CE.

Subappalto: limite del 30% non conforme alle Direttive UE

A specificarlo è ANAC con il parere della funzione consultiva del 17 giugno 2024, n. 31 in relazione a un affidamento di servizi disposto in vigenza del “vecchio” Codice dei Contratti e quindi con riferimento all’art. 105 del d.Lgs. n. 50/2016,, imponendo un limite al subappalto pari al 30% dell’importo di ogni singolo ordinativo di fornitura.

Come già specificato dalla richiedente, la CGUE e il Consiglio di Stato, hanno ritenuto tale limite non conforme all’ordinamento comunitario, con conseguenti modifiche normative apportate dalla legge n. 108/2021 e dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici).

Tempus regit actum: no a irretroattività delle norme

Sulla questione, ANAC ha chiarito che le disposizioni del d.lgs. 36/2023, entrate in vigore il 1° aprile 2023 e divenute efficaci dal 1° luglio 2023, si applicano solo alle procedure e agli affidamenti disposti a decorrere da tale data. Pertanto, per gli affidamenti disposti in vigenza del d.lgs. 50/2016, non si applica il d.lgs. 36/2023, in conformità al principio generale del “tempus regit actum” che stabilisce che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell’atto di avvio della procedura.

L’ANAC ha richiamato numerose pronunce giurisprudenziali che confermano l’irrilevanza dello ius superveniens in materia di contratti pubblici, anche per la fase esecutiva dell’affidamento. Per quanto sopra, un contratto d’appalto stipulato a seguito di gara pubblica indetta ai sensi del d.lgs. 50/2016, resta disciplinato da tale fonte normative anche con riguardo alla fase esecutiva.

Le modifiche alla disciplina del subappalto

In merito al subappalto, l’Autorità ha però ricordato che la Corte di Giustizia ha ritenuto non conformi alla direttiva 2004/18/CE i limiti percentuali imposti dal previgente art. 118 del d.lgs. 163/2006. Di conseguenza, il Consiglio di Stato con decisione n. 4832/2020, conformandosi all’avviso del giudice comunitario ha affermato che “la direttiva n. 2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale – quale l’art. 118 del codice del 2006 – che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e al venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione”. Palazzo Spada ha quindi disapplicato tali limiti, e la successiva normativa (legge.n. 108/2021 e legge n. 238/2021) hanno adeguato il testo dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 alle direttive europee, eliminando il limite percentuale.

Le conclusioni di ANAC

Ne deriva che per i contratti di subappalto relativi ad affidamenti disposti sotto il regime del d.lgs. 50/2016, deve applicarsi la disciplina vigente al momento dell’indizione della gara, ovvero il d.lgs. 50/2016, disapplicando però il limite del 30% al subappalto, in linea con le sentenze della Corte di Giustizia e le conseguenti pronunce del Consiglio di Stato e con l’adeguamento dell’art. 105 operato dalla legge n. 108/2021 e dalla legge n. 238/2021.