Gravi illeciti professionali: no di ANAC all’esclusione automatica dell’OE

Perché si possa applicare l’esclusione automatica prevista dall’art. 94, comma 5, lett. a) del codice, la sanzione interdittiva, dell’art. 9, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 231/2001, deve essere esecutiva, per cui qualora venga irrogata con sentenza è necessario che la condanna penale sia definitiva ed esecutiva.

In caso di sentenza di condanna non definitiva, la stazione appaltante deve invece valutare il reato-presupposto ex d.lgs. n. 231/2001, nell’ambito del grave illecito professionale, ai sensi del combinato disposto dell’art. 98, comma 3, lett. h), n. 5) e comma 6, lett. h), del codice che annettono rilevanza, anche a carico dell’operatore economico ex d.lgs. 231/2001, alla contestata o accertata commissione dei reati-presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente, indipendentemente dall’applicazione di sanzioni interdittive.

Gravi illeciti professionali: i presupposti per l’esclusione automatica

Sono queste le indicazioni di ANAC contenute nella delibera del 14 gennaio 2025, n. 9 come parere di precontenzioso sull’applicazione delle cause di esclusione per gli operatori economici destinatari di sanzioni interdittive.

In particolare, una stazione appaltante ha richiesto se la presenza di una sentenza di condanna non definitiva, che include una sanzione interdittiva, comporti l’esclusione automatica dell’operatore economico da una gara.

Sulla questione, l’Autorità ha richiamato i principali riferimenti normativi, ovvero:

• l’art. 94, comma 5, lett. a) del d.Lgs. 36/2023 secondo cui si prevede l’esclusione automatica per gli operatori economici destinatari di una sanzione interdittiva esecutiva;
• l’art. 98 del d.Lgs. 36/2023, che consente una valutazione discrezionale della stazione appaltante in caso di grave illecito professionale;
• l’art. 9 del d.Lgs. 231/2001, che disciplina le sanzioni interdittive applicabili alle persone giuridiche.

Sulla base di questi parametri normativi, ne deriva che l’esclusione automatica si applica solo se la sentenza di condanna è definitiva ed esecutiva, mentre la SA ha il dovere di valutare il caso alla luce dell’eventuale grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 98 del d.Lgs. 36/2023.

Tra i criteri di valutazione ANAC segnala il reato-presupposto ex d.lgs. n. 231/200 e i provvedimenti di riparazione delle conseguenze del reato, di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 231/2001, adottati dall’operatore economico nella direzione del ravvedimento e della riparazione dell’errore, anche nell’ottica del c.d. self cleaning.

Self cleaning: la possibilità di riabilitazione dell’operatore economico

Per temperare le cause di esclusione di cui all’art. 94 (ad eccezione del comma 6) e all’art. 95 (ad eccezione del comma 2), il legislatore ha previsto infatti che l’OE possa adottare misure di self cleaning per dimostrare la sua affidabilità, consistenti:

• nell’avere risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
• nell’avere chiarito i fatti e le circostanze collaborando con le autorità;
  • nell’adozione di provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

La decisione finale sulla sufficienza di tali misure spetta esclusivamente alla stazione appaltante.

La delibera ANAC

Nel caso in esame, la Società ha comunicato di avere adottato, molti anni prima dell’indizione della procedura, misure sia di carattere preventivo che riparatorio, precisando altresì che è decorso un intervallo di tempo ampio (circa 15 anni) dal supposto illecito.

Spetta quindi esclusivamente alla stazione appaltante valutare la sufficienza e la tempestività dei suddetti provvedimenti adottati dall’operatore economico per prevenire la commissione di ulteriori reati ex art. 231/2001 all’interno dell’ente.

Conclude quindi il Consiglio che:

• in caso di sentenza di condanna non definitiva, con sanzione interdittiva non esecutiva, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione automatica dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 94, comma 5, lett. a) del codice, ma deve valutare il reato-presupposto a cui è stato condannato in via non definitiva l’operatore economico ex d.lgs. n. 231/2001 nell’ambito del grave illecito professionale, ai sensi e nei termini di cui all’art. 98 del codice;
• spetta in via esclusiva alla stazione appaltante valutare le misure di self cleaning adottate dall’operatore economico.

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