Nel nuovo sistema delineato dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36/2023), i temi dell’accesso agli atti di gara e della tutela giurisdizionale rapida sono centrali per garantire legalità e trasparenza negli affidamenti.
Ma cosa succede se, dopo l’aggiudicazione, un concorrente classificatosi ai primi posti non riesce ad accedere all’offerta dell’aggiudicatario per via di oscuramenti o ritardi nell’ostensione degli atti? E ancora: le stazioni appaltanti possono accettare acriticamente le richieste di riservatezza avanzate dagli operatori?
A queste e altre domande ha risposto il TAR Lombardia con l’ordinanza dell’8 maggio 2025, n. 1609, nell’ambito di un contenzioso sull’aggiudicazione di un appalto di servizi.
Nel caso esaminato, la seconda classificata ha impugnato la mancata ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, lamentando l’illegittimità degli oscuramenti operati dalla SA. La società ricorrente ha agito ai sensi dell’art. 36, del d.lgs. n. 36/2023, che impone al comma 2 alle stazioni appaltanti di trasmettere automaticamente, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’intera documentazione di gara – comprese le offerte – ai concorrenti classificatisi nei primi cinque posti.
Secondo il comma 3 dell’art. 36, nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).
Al comma 4, si specifica che:
Nel caso deciso dal TAR Lombardia, la ricorrente aveva agito dopo i dieci giorni, ma il Collegio ha riconosciuto un errore scusabile, giustificato dall’incertezza interpretativa sul nuovo rito e dal comportamento non lineare della stazione appaltante, che ha ritardato la comunicazione dell’aggiudicazione e non ha garantito un accesso tempestivo e completo alla documentazione.
In riferimento all’accesso documentale, il Collegio ha chiarito che il mero rinvio alla richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria non è sufficiente per legittimare il diniego.
La semplice dichiarazione di riservatezza da parte dell’operatore economico non basta: la stazione appaltante è tenuta a valutare in modo autonomo e motivato la sussistenza effettiva di un segreto tecnico o commerciale, motivando puntualmente le ragioni del rifiuto. In assenza di riscontri concreti, la prevalenza va accordata al principio di trasparenza e par condicio.
Nel merito, il Collegio ha escluso che nel caso di specie si potesse ravvisare un pregiudizio per l’aggiudicataria: si trattava infatti di un appalto di servizi, non connotato da specificità tecniche tali da giustificare una tutela rafforzata della riservatezza. In assenza di peculiari segreti industriali o tecnologici, l’interesse alla tutela giurisdizionale del concorrente secondo classificato – che chiede di accedere alla documentazione utile a valutare la legittimità dell’aggiudicazione – deve prevalere.
Da qui l’ordinanza di accesso integrale all’offerta dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 116, comma 4, cod. proc. amm., secondo il quale il Giudice amministrativo, “sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione e, ove previsto, la pubblicazione, dei documenti richiesti”.
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