Il principio di legittimità dei limiti all’avvalimento

Uno degli aspetti più rilevanti della sentenza riguarda la conferma della possibilità, per la stazione appaltante, di limitare l’utilizzabilità dell’avvalimento su determinate prestazioni.

Il citato comma 11, art. 104, del Codice dei contratti (che limita il ricorso all’avvalimento) rappresenta in questo senso una norma di natura eccezionale, che consente di derogare temporaneamente al principio generale di massima partecipazione. Tuttavia, la deroga è ammessa solo in presenza di specifiche condizioni:

• motivazione espressa: la stazione appaltante deve evidenziare nella lex specialis le ragioni per cui richiede il possesso diretto di taluni requisiti;
• proporzionalità e congruità: il divieto deve essere calibrato in relazione alle caratteristiche della singola prestazione;
• stretta pertinenza: la limitazione deve riferirsi solo ad attività effettivamente essenziali o caratterizzanti l’appalto.

Nel caso di specie, il TAR ha condiviso l’impostazione della stazione appaltante. La categoria “opere in fornitura e/o noleggi” — in quanto componente funzionalmente rilevante dell’appalto — richiedeva l’esecuzione diretta da parte dell’aggiudicatario.

Spunti operativi

Per le stazioni appaltanti:

• è possibile limitare l’avvalimento, ma è fondamentale che la motivazione sia chiaramente riportata nel disciplinare di gara o nel bando;
• il riferimento all’art. 104, comma 11 deve essere accompagnato da una spiegazione delle esigenze specifiche che giustificano il requisito diretto.

Per gli operatori economici:

• verificare attentamente la lex specialis per capire se e su quali attività l’avvalimento è ammesso.

Il principio della sufficiente specificità della clausola limitativa

Altro punto nodale della pronuncia riguarda la valutazione di sufficienza e chiarezza della clausola limitativa contenuta nel disciplinare.

Il TAR ha ribadito che non è necessario che la clausola sia eccessivamente dettagliata o che elenchi puntualmente ogni singola attività non avvalibile. È sufficiente che il senso complessivo della limitazione sia comprensibile dal tenore della lex specialis.

Nel caso concreto, l’indicazione che la categoria “opere in fornitura e/o noleggi” dovesse essere coperta con requisiti in proprio è stata ritenuta chiara e idonea a informare correttamente gli operatori.

Spunti operativi

Per le stazioni appaltanti:

• evitare clausole generiche o ambigue: indicare con sufficiente dettaglio quali attività non possono essere oggetto di avvalimento;
• non serve un dettaglio eccessivo: la clausola deve essere “leggibile” e intellegibile per il mercato.

Per gli operatori economici:

• se dalla lettura della lex specialis emerge che su una determinata categoria è richiesto possesso diretto dei requisiti, l’utilizzo dell’avvalimento in quel settore è rischioso.

Il principio della correttezza formale del contratto di avvalimento

Il TAR ha poi affrontato la questione della qualità e contenuto del contratto di avvalimento, ribadendo che non può essere una formula di stile.

Nel caso esaminato, il contratto prodotto dall’aggiudicatario:

• non descriveva le risorse concretamente messe a disposizione dall’impresa ausiliaria;
• non indicava modalità e tempi di utilizzo delle risorse;
• si limitava a un generico impegno dell’ausiliaria.

I giudici di primo grado hanno dichiarato il contratto nullo ex art. 104, comma 1, per difetto di contenuto essenziale.

Spunti operativi

Per le stazioni appaltanti:

• la verifica sui contratti di avvalimento deve essere sostanziale: non basta la presenza formale del documento.

Per gli operatori economici:

• redigere contratti di avvalimento dettagliati, che indichino:
  • quali mezzi, risorse, personale, know-how vengono messi a disposizione;
  • modalità operative e durata dell’impegno.

Il principio sull’irrilevanza della clausola di tracciabilità

Infine, la sentenza chiarisce che l’assenza della clausola di tracciabilità ex L. n. 136/2010 non inficia la validità del contratto di avvalimento.

Il TAR ha precisato che l’obbligo di tracciabilità è riferito ai contratti che danno luogo a pagamenti pubblici; l’avvalimento, invece, è uno strumento precontrattuale.

Spunti operativi

Per le stazioni appaltanti:

• non è possibile escludere un concorrente per assenza della clausola di tracciabilità.

Per gli operatori economici:

• la clausola di tracciabilità, in un contratto di avvalimento, non è elemento essenziale.

Conclusioni

La sentenza del TAR Campania rappresenta un utile riferimento pratico per chi si occupa della redazione della documentazione di gara e dei contratti di avvalimento. Secondo i principi espressi in questa pronuncia:

• le stazioni appaltanti possono legittimamente limitare l’avvalimento su attività essenziali, ma la motivazione deve essere chiara e congrua;
• le clausole di limitazione non devono essere eccessivamente analitiche, ma chiare e comprensibili;
• i contratti di avvalimento devono essere documenti operativi, che descrivano puntualmente risorse e modalità di utilizzo.
• l’obbligo di tracciabilità non riguarda il contratto di avvalimento in fase di partecipazione.

Il quadro tracciato dalla giurisprudenza conferma che l’avvalimento è un istituto utile, ma da usare con rigore e serietà, specie laddove la stazione appaltante richieda requisiti da possedere in proprio per garantire la qualità della prestazione.

Da parte nostra, continueremo a seguire con attenzione l’evoluzione giurisprudenziale in materia di avvalimento e, più in generale, sull’applicazione operativa del nuovo Codice dei contratti pubblici. Le sentenze (come questa del TAR Campania) ci ricordano ancora una volta l’importanza di un corretto bilanciamento tra tutela della concorrenza e affidabilità delle prestazioni, un terreno sul quale — per chi scrive documentazione di gara o costruisce strategie di partecipazione — è fondamentale muoversi con piena consapevolezza tecnica e normativa.