Una recente sentenza del Consiglio di Stato chiarisce che, negli appalti di servizi, le offerte migliorative che comportano l’esecuzione di lavori incidono sull’oggetto del contratto e richiedono il possesso dei requisiti di qualificazione previsti per i lavori pubblici.
La decisione evidenzia che, anche in presenza di un appalto formalmente qualificato come appalto di servizi, l’offerta di interventi edilizi o di opere accessorie può determinare la configurazione di un contratto misto, con conseguente applicazione delle regole di qualificazione previste per i lavori pubblici.
Il caso nasce da una procedura indetta da un Comune per l’affidamento di servizi, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica era prevista l’attribuzione di punteggi premiali per alcune proposte migliorative. Proprio tali interventi hanno determinato il contenzioso tra i concorrenti.
Un primo profilo affrontato dal Consiglio di Stato riguarda la decisione del giudice di primo grado: il TAR Piemonte aveva annullato l’intera procedura di gara ritenendo che l’offerta delle migliorie trasformasse l’appalto in un contratto misto. Tuttavia il Palazzo Spada ha ritenuto che tale decisione fosse viziata da ultrapetizione, poiché il ricorrente aveva chiesto soltanto l’annullamento dell’aggiudicazione e non dell’intera procedura.
Il Collegio ricorda che il processo amministrativo, come quello civile, è governato dal principio della domanda: il giudice non può attribuire una tutela diversa o più ampia rispetto a quella richiesta dalle parti.
Il cuore della decisione riguarda tuttavia il tema dei requisiti di qualificazione. Secondo il Consiglio di Stato, quando l’operatore economico propone interventi migliorativi che comportano l’esecuzione di lavori, tali prestazioni entrano a far parte dell’oggetto del contratto.
Di conseguenza, l’operatore deve possedere i requisiti di qualificazione previsti per l’esecuzione dei lavori pubblici.
Il principio trova fondamento nella disciplina degli appalti misti, secondo cui l’operatore economico deve essere qualificato per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’affidamento, indipendentemente dalla loro rilevanza quantitativa rispetto all’oggetto principale dell’appalto.
La qualificazione richiesta, quindi, non dipende dalla qualificazione formale della procedura come appalto di servizi, ma dalle prestazioni che l’operatore si impegna concretamente a eseguire.
La sentenza affronta anche il problema delle lacune nella lex specialis di gara. Nel caso esaminato, la documentazione di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di qualificazione per i lavori offerti come migliorie. Tuttavia il Consiglio ha ritenuto che tale lacuna debba essere colmata attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione della lex specialis.
In presenza di requisiti considerati obbligatori dalla normativa di settore, infatti, le relative disposizioni si inseriscono automaticamente nella disciplina di gara.
Gli operatori economici, quindi, non possono invocare l’assenza di una clausola espressa quando la normativa sui contratti pubblici impone determinati requisiti di qualificazione.
Un passaggio particolarmente significativo della decisione riguarda il rapporto tra principio del risultato e rispetto delle regole della gara.
Sul punto, il Consiglio ha ricordato che il principio del risultato, introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici, non può essere interpretato in modo antagonista rispetto ai principi di legalità, trasparenza e concorrenza; al contrario, esso deve essere applicato nel rispetto della par condicio tra i concorrenti e delle norme imperative che disciplinano i requisiti di qualificazione degli operatori economici.
La sentenza offre alcune indicazioni operative di particolare interesse per le amministrazioni e per gli operatori economici.
Per prima cosa, le offerte migliorative che comportano l’esecuzione di lavori devono essere valutate con particolare attenzione, poiché incidono sull’oggetto del contratto e possono determinare l’applicazione delle regole previste per gli appalti misti.
In secondo luogo, anche in assenza di una previsione espressa nella documentazione di gara, i requisiti di qualificazione previsti dalla normativa sui lavori pubblici devono ritenersi applicabili in virtù del meccanismo di eterointegrazione della lex specialis.
Infine, la decisione ribadisce che il principio del risultato non può essere utilizzato per attenuare il rispetto delle regole di gara o per comprimere il principio di parità di trattamento tra gli operatori economici.
La sentenza offre quindi un chiarimento importante per la pratica delle gare pubbliche: le offerte migliorative costituiscono uno strumento utile per valorizzare la qualità delle proposte tecniche, ma quando comportano l’esecuzione di lavori incidono sull’oggetto del contratto e richiedono il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa sui lavori pubblici.
In assenza di tali requisiti, l’offerta non può essere considerata valida e l’aggiudicazione risulta illegittima.
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