L’affidamento diretto rappresenta uno degli strumenti centrali negli appalti sottosoglia. Configura una modalità di scelta flessibile, caratterizzata da ampia discrezionalità, funzionale al principio del risultato e alla rapidità dell’azione amministrativa.

Nella prassi operativa, l’affidamento diretto viene spesso “rafforzato” con passaggi ulteriori: avvisi di manifestazione di interesse, richieste di preventivi, indicazione di parametri valutativi, formule che richiamano la “valutazione comparativa”. Si tratta di scelte dettate dall’esigenza di trasparenza e di tracciabilità del percorso decisionale.

Ma in questo caso la procedura si trasforma in una gara? E quali possono essere le conseguenze, anche da un punto di vista penale?

La sentenza della Cassazione n. 6875/2026 affronta esattamente questo nodo, affermando che, laddove la stazione appaltante operi legittimamente nell’ambito dell’affidamento diretto, non possono configurarsi i reati di turbata libertà degli incanti né di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, perché difetta il presupposto stesso della comparazione obbligatoria.

​Affidamento diretto: fino a che punto è davvero tale?

La controversia nasce da due contratti di servizi aventi ad oggetto l’organizzazione di eventi culturali per conto di un Comune, entrambi di importo inferiore alla soglia dei 140.000 euro e quindi riconducibili alla disciplina dell’affidamento diretto prevista dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023.

Secondo la ricostruzione accolta in sede cautelare:

• l’oggetto della prestazione, le modalità di svolgimento e il compenso erano stati concordati preventivamente con l’operatore economico;
• solo in un momento successivo erano stati pubblicati due avvisi di indagine di mercato;
• tali avvisi, pur qualificati come “meri avvisi esplorativi”, contenevano indicazioni relative ai requisiti richiesti e ai parametri di valutazione;
• le modalità e i tempi di pubblicazione non avrebbero consentito un’effettiva partecipazione di altri operatori.

Il Tribunale del riesame aveva ritenuto che la presenza di criteri di valutazione e il richiamo a una scelta “su base comparativa” avessero introdotto una fase competitiva. Ne era derivata la conclusione che, pur trattandosi di contratti astrattamente affidabili in via diretta, la sequenza procedimentale concretamente seguita integrasse una procedura comparativa, riconducibile alla nozione penalistica di gara o, quantomeno, di procedimento di scelta del contraente.

Su questa base era stata confermata la misura cautelare dell’obbligo di dimora, ritenendo sussistente il fumus dei reati di turbativa.

La difesa, al contrario, sosteneva che, in presenza di un affidamento diretto legittimo sotto soglia, non vi fosse alcuna procedura di gara in senso tecnico e che l’indagine di mercato non potesse alterare la natura giuridica dell’operazione.

Il punto centrale diventava quindi la qualificazione giuridica della vicenda: è davvero possibile parlare di turbativa di una procedura comparativa quando la legge consente la scelta diretta del contraente?

Art. 50 d.lgs. 36/2023: natura e limiti dell’affidamento diretto nel sottosoglia

Per comprendere la portata della decisione occorre partire dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023.

Il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, individua modelli procedimentali distinti. Per quanto qui interessa, prevede l’affidamento diretto per:

• lavori di importo inferiore a 150.000 euro;
• servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro.

Il legislatore ha configurato questa modalità come uno strumento semplificato, nel quale l’individuazione del contraente non è subordinata all’attivazione di una procedura selettiva strutturata.

L’Allegato 1.1 al Codice chiarisce che per affidamento diretto si intende l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante.

Ne deriva che l’eventuale acquisizione di più preventivi o di manifestazioni di interesse non introduce automaticamente una competizione giuridicamente vincolante. L’amministrazione non è tenuta a effettuare una comparazione formalizzata né a individuare il contraente sulla base di criteri predeterminati tipici delle procedure di gara.

Diversa è la disciplina della procedura negoziata senza bando, prevista per soglie superiori, dove la legge impone la consultazione di un numero minimo di operatori economici. In quelle ipotesi la comparazione è richiesta dall’ordinamento, pur in forma semplificata.

È questa differenza a diventare decisiva sul versante penalistico.

I reati di turbativa: quando rileva la comparazione

Sul piano penale vengono in rilievo:

• l’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti);
• l’art. 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente).

Entrambe le fattispecie presuppongono l’esistenza di una procedura comparativa che venga alterata o condizionata.

La giurisprudenza ha chiarito che:

• l’art. 353 c.p. riguarda le condotte che incidono sullo svolgimento di una gara già avviata;
• l’art. 353-bis c.p. anticipa la tutela alla fase genetica, punendo le condotte che incidono sulla predisposizione del bando o di un atto equipollente, cioè di un atto che avvia una procedura selettiva.

La nozione di atto equipollente non può essere intesa in senso estensivo. Essa si riferisce a quegli atti che, pur non essendo formalmente un bando, svolgono per legge la funzione di avviare una procedura comparativa fondata su criteri predeterminati.

Quando la legge impone una fase comparativa – come accade nelle procedure sopra soglia o nelle procedure negoziate con consultazione minima obbligatoria – l’alterazione può integrare il reato.

Quando invece l’ordinamento consente una scelta discrezionale non competitiva, manca il presupposto tipico su cui si fondano le fattispecie di turbativa.

L’analisi della Cassazione: perché l’affidamento diretto non integra una gara penalmente rilevante

La Corte ha innanzitutto rilevato che i contratti oggetto di contestazione erano sotto soglia e quindi legittimamente affidabili mediante affidamento diretto.

Il problema era stabilire se la pubblicazione di un avviso esplorativo con indicazione di requisiti e criteri avesse trasformato quella procedura in una gara penalmente rilevante.

Secondo la Cassazione, ciò che accomuna le fattispecie integranti reato è la presenza di un segmento procedimentale che:

• comporti una comparazione tra operatori;
• sia fondato su criteri predeterminati;
• vincoli l’amministrazione nella scelta del contraente.

Nel caso dell’affidamento diretto, questo segmento non è imposto dalla legge. L’amministrazione può individuare il contraente in modo discrezionale.

Anche qualora decida di acquisire più preventivi o di pubblicare un avviso, la natura della procedura non muta. Si tratta di una scelta organizzativa che può rilevare sul piano amministrativo, ma non altera il modello legale applicabile.

La Corte distingue quindi tra:

• modelli procedimentali imposti dall’ordinamento, nei quali la comparazione è obbligatoria;
• modalità operative adottate volontariamente dall’amministrazione.

Solo i primi possono costituire il presupposto tipico dei reati di turbativa.

Autovincolo della stazione appaltante e limiti della rilevanza penale

Il Tribunale del riesame aveva attribuito rilievo alla presenza di criteri di valutazione negli avvisi, ritenendo che ciò introducesse una fase comparativa.

La Cassazione ha chiarito che l’eventuale autovincolo dell’amministrazione può incidere sulla legittimità dell’azione amministrativa, ma non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara.

Il diritto penale non interviene per sanzionare ogni difformità rispetto a scelte organizzative interne.

La Corte richiama espressamente i principi di:

• tassatività;
• divieto di analogia in malam partem;
• offensività.

Estendere la nozione di atto equipollente anche a procedure non previste dalla legge comporterebbe un ampliamento non consentito dell’area del penalmente rilevante.

Nel caso di specie, l’indagine di mercato non era imposta dalla normativa. Non era richiesta una procedura negoziata con consultazione minima obbligatoria. Non vi era una fase comparativa necessaria. Mancava, quindi, l’atto equipollente in senso penalistico.

La conclusione della Corte di Cassazione

Applicando tali principi, la Cassazione ha ritenuto non configurabile il reato di cui all’art. 353-bis c.p. e ha annullato senza rinvio l’ordinanza impugnata e quella applicativa della misura cautelare, dichiarando cessata la misura in atto.

La decisione ribadisce un punto essenziale: nel sottosoglia, il modello dell’affidamento diretto resta tale anche quando l’amministrazione introduca passaggi ulteriori non imposti dalla legge. L’eventuale illegittimità amministrativa non si traduce automaticamente in rilevanza penale.