La confusione apportata dal DL 32/2019 con la creazione dell’affidamento diretto comparativo/mediato (art 36 co 2 lettera b del Dlgs 50/2016)  -istituto “mitologico” metà affidamento diretto, metà procedura negoziata – contribuisce ad ingarbugliare –  laddove invece dovrebbe semplificare –  tutto il comparto della contrattualistica pubblica sottosoglia eurounitaria. Senza alcuna pretesa di esaustività o di verità dogmatica, proviamo a fare un po’ di chiarezza.

Affidamento diretto: l’orientamento giurisprudenziale

L’orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr Tar Veneto n.542/2021, Cds n.3287/2021, Tar Campania n. 2725/2021) muove in direzione di una netta differenziazione tra l’affidamento diretto puro, quello mediato e la procedura negoziata senza bando, quest’ultima unica tipologia di gara negoziata, insieme alla competitiva con negoziazione ex art 62, oggi prevista dal codice dei contratti pubblici.

Andiamo con ordine. L’affidamento diretto puro (ex art 36 co 2 lettera a) / art 1 co 2 lettera a) DL 76/2020) si differenzia da quello comparativo proprio in virtù del fatto che non prevede una negoziazione con più operatori, bensì con uno soltanto. L’assenza della negoziazione plurima comporta, poi, che non vi sia a monte alcuna procedura selettiva. L’amministrazione può scegliere più di un percorso, tra quelli delineati dall’ANAC con le linee guida n.4, per individuare il proprio contraente in maniera, appunto, diretta. La richiesta di due o più preventivi (non offerte) quale best practice, rappresenta uno di questi potenziali percorsi. La sua funzione dovrebbe essere quella di ottenere informazioni dal mercato, a titolo di “parametro di riferimento”, al fine di acquisire dati e condizioni da parte degli operatori economici utili a identificare la platea dei potenziali affidatari. Nessuna comparazione, nessun confronto concorrenziale, ma un mero strumento di indagine preliminare grazie al quale giustificare la scelta dell’affidatario, in ottemperanza all’art 3 della L. 241/1990.

Dunque, la “purezza” risiederebbe nell’assenza di uno schema competitivo e/o comparativo atto a mettere in correlazione tra loro gli operatori sotto il profilo economico e qualitativo. La motivazione del Rup, infine, richiamando le risultanze del percorso adottato e in merito alla convenienza riscontrata, sarebbe sufficiente a garantire il rispetto dei principi comuni enunciati all’art 30 del Codice. Appare chiaro e giuridicamente logico che l’affidamento puro non può, tuttavia, discostarsi da una preliminare analisi del mercato (il confronto dei preventivi è solo una delle modalità ammesse), onde evitare di rendere la scelta dell’affidatario fiduciaria o arbitraria o di agganciarsi a formule vuote di contenuto e apodittiche in merito alla congruità del preventivo.

La richiesta di preventivi nell’ambito dell’affidamento diretto mediato/comparativo

Assume invece un profilo differente la richiesta di preventivi nell’ambito dell’affidamento diretto mediato/comparativo  – previsto dal legislatore tra la soglia di rilevanza nazionale e quella comunitaria – ma attivabile anche nel range dei 40.000 (139.000 per beni e servizi /150.000 per i lavori fino al 31.6.2023) – dove il Responsabile Unico del Procedimento, pur non avviando una gara formale (come è invece previsto nel caso della procedura negoziata ai sensi dell’ art 63), mette comunque in comparazione i preventivi (in realtà in questo caso si tratta di vere e proprie offerte) tramite regole meccaniche e criteri di selezione predeterminati a monte e noti ai concorrenti. In tal caso, la selezione non potrà ovviamente prescindere dal rispetto dei principi generali sopra enunciati, ovvero dalla fissazione dei criteri quali-quantitativi previsti dalla legge, nonostante sia ammissibile discostarsi dai rigidi schemi dell’art 95 (es. prevedendo un rapporto tra offerta economica e tecnica di 50/50 oppure derogando all’esclusione automatica) o dell’art. 77, nominando una commissione in deroga alle prescrizioni previste in modo dettagliato dal dettato normativo.  I giudici amministrativi qualificano tale procedura, denominata “affidamento diretto mediato”, come qualcosa di formalmente diverso dalla procedura di gara pur mantenendo un assetto “competitivo informale”.

Ricapitolando, l’affidamento diretto puro si discosta dall’affidamento mediato per il fatto di essere caratterizzato da un percorso istruttorio iper-semplificato – ma comunque necessario – e di escussione del mercato utile a sostenere la congruità sulla scelta dell’affidatario. I preventivi di spesa non soggiacciono ad un sistema di comparazione, ne consentono di stilare una graduatoria finale: i preventivi, piuttosto, vengono valutati singolarmente e messi a confronto, uno ad uno, rispetto allo specifico fabbisogno della Stazione appaltante (nel caso concreto, rispetto al progetto o alla descrizione tecnica delle esigenze identificate). (Cfr. In tal senso parere Mims 764/2020 in merito all’assenza di un confronto competitivo).

Mentre l’affidamento diretto mediato, previsto ai sensi dell’art 36 co 2 lettera b) del Dlgs 50/2016, quale nuova tipologia ibrida e innovativa inaugurata con il decreto sblocca cantieri (DL 32/2019, convertito in L 55/2019) e che ha rimpiazzato da due anni la “procedura negoziata sottosoglia”, prevede una modalità di selezione comparativa per mezzo di criteri di aggiudicazione (minor prezzo/ miglior rapporto qualità-prezzo) predeterminati nella lettera di invito. Il procedimento in questione non è configurabile quale “procedura di gara” in senso tecnico, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, ma deve comunque attenersi alle disposizioni codicistiche di portata generale che sono espressione dei principi comuni.

Sembra corretto sostenere, dunque, che “purezza” e “mediazione” non si differenzino tanto per la presenza o meno di una richiesta di preventivi prodromica all’affidamento. Quanto per le modalità concretamente attuate dal RUP e con le quali, poi, tali richieste vengono effettuate. Che in caso di affidamento diretto “puro” si atteggeranno a mera consultazione preliminare / indagine esplorativa; a procedura comparativa e di aggiudicazione, invece, nell’ipotesi di affidamento mediato.