Annullamento aggiudicazione: la responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante. Responsabilità precontrattuale di una Stazione Appaltante in caso di annullamento di aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto: l’operatore economico può chiedere un risarcimento danni? Sul merito la Seconda Sezione del Consiglio di Stato ha richiesto l’ausilio dell’Adunanza Plenaria, che si è espressa con la sentenza n.21/2021.
Nel caso in esame, un’Amministrazione Comunale ha presentato ricorso in appello contro un’impresa che aveva chiesto un risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale derivante dall’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico di lavori.
L’annullamento è stato pronunciato su ricorso dell’unico altro concorrente, partecipante alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, inizialmente escluso dal Comune per avere fatto svolgere dalla sola capogruppo il sopralluogo sui luoghi di esecuzione dell’appalto e la visione della documentazione di gara. L’esclusione è stata tuttavia ritenuta illegittima, tra l’altro, perché nessun obbligo in questo senso era ricavabile dal bando di gara, giudicato invece ambiguo sul punto. In esecuzione della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, il Comune ne aveva disposto la revoca, determinando la consegna in via anticipata dei lavori a favore della medesima associazione temporanea di imprese, originaria aggiudicataria.
Da qui il ricorso al TAR per risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, confermato proprio dalla sentenza di primo grado: l’amministrazione è passibile di responsabilità precontrattuale per l’«erronea formulazione delle regole del bando», sufficiente ad integrare una «violazione del dovere di correttezza e buona fede», fonte dell’«ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale».
Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante: il ricorso all’adunanza Plenaria
Il Comune ha però presentato appello al Consiglio di Stato: nel giudicare il caso, la II Sezione ha deferito all’Adunanza Plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della pubblica amministrazione, in particolare:
L’Adunanza Plenaria ha riconosciuto che se il provvedimento amministrativo può essere per il soggetto beneficiario fonte di un «legittimo e qualificato affidamento», la lesione subìta per effetto del successivo annullamento in sede giurisdizionale lo legittima a domandare il risarcimento del danno nei confronti dell’amministrazione. Infatti, l’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è riconosciuto come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno.
L’Adunanza ha anche precisato che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti: uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte.
Questi profili inoltre sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità: l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni subiti dal privato destinatario degli stessi.
La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità «da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale».
L’affidamento rappresenta un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione, che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività. Pur sorto nei rapporti di diritto civile, l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.
Ne è conferma l’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, il quale dispone che: “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”. Questa disposizione trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; ed in ragione di ciò esso si rivolge all’amministrazione e ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento.
A fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità. Inoltre la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo, ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale. Anche in questa seconda ipotesi può infatti darsi il caso che il soggetto beneficiario dell’atto per sé favorevole abbia maturato un’aspettativa ragionevole alla sua stabilità, che dunque può essere ingiustamente lesa per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale.
Sulla base di tutto quanto finora considerato, l’Adunanza Plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».
L’Adunanza Plenaria specifica che, sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 del codice civile.
La tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, e dunque del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa in relazione all’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente – lucro cessante.
La responsabilità precontrattuale sottopone l’amministrazione alla duplice soggezione alla legittimità amministrativa e agli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede, che costituiscono, appunto profili tra loro autonomi. Da essi può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e le responsabilità per la sua conduzione.
Un affidamento va ritenuto legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante.
L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell’annullamento d’ufficio della gara, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto.
La violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. A sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente: viene infatti escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta.
Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi. Diversamente, nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione ma in sede giurisdizionale, il beneficiario può riconoscere una responsabilità contrattuale.
Da qui la massima di diritto: «nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».
Attenzione quindi: non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda da sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.
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