Un appalto misto di servizi e lavori deve sempre richiedere ai fini della partecipazione alla gara i requisiti propri dell’esecutore dei lavori, con la conseguenza che, oltre ai requisiti propri dei prestatori di servizi, deve richiedere anche l’attestazione SOA o comunque i requisiti ex art. 90 d.P.R. n. 207/2010.Lo ha chiarito l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la Delibera n.765 del 5 settembre 2018 in risposta all’istanza di parere di precontenzioso presentata ai sensi dell’art. 211, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) dall’Associazione Costruttori Edili Napoli (ACEN), in riferimento ad un bando dell’Università degli Studi di Napoli Federico II per il servizio di conduzione e manutenzione presso gli edifici dell’Università (6 lotti) con importo a base di gara pari a € 63.098.404,25.L’ANAC ha subito chiarito che la tipologia dei requisiti da richiedere ai fini della partecipazione va valutata con riferimento alle attività oggetto del contratto. In caso di contratto misto, ovvero avente ad oggetto due o più tipi di prestazioni, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal D.Lgs. n. 50/2016 per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto (art. 28, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).Il caso oggetto dell’istanza di precontenzioso riguarda un appalto per l’affidamento della manutenzione degli immobili che, come previsto dalla Linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili (Determinazione Anac n.7 del 28 aprile 2015), prevede molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti,…) e altre attività qualificabili come lavori (ad esempio gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti,…).L’Anticorruzione ha ammesso che il concetto di “manutenzione” è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come “rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi”.Nel caso di specie vi è una discrepanza tra il capitolato descrittivo e prestazionale che descrive le attività richieste come includenti molteplici prestazioni tra cui lo svolgimento di lavori, e il bando/disciplinare che non richiedono ai fini della partecipazione i requisiti corrispondenti ai lavori cui il capitolato fa riferimento.

Secondo l’ANAC, l’oggettiva contraddittorietà della legge di gara induce a ritenere che la stazione appaltante non abbia analizzato gli interventi oggetto del contratto per verificare se alcuni di essi fossero qualificabili come lavori. Per tale motivo l’Anticorruzione si è espressa ritenendo la procedura di affidamento non conforme alla vigente normativa di settore.

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