L’operatore precedentemente interdetto da procedure di gara e dalla contrattazione con la Pubblica Amministrazione può accedere – e aggiudicarsi – una gara d’appalto, se la Stazione Appaltante ritiene che le procedure di self cleaning adottate siano sufficienti a riparare i precedenti gravi illeciti professionali.

Appalti pubblici e self cleaning: l’ok dal Consiglio di Stato

La conferma arriva dalla sentenza n. 8864/2022 del Consiglio di Stato, a seguito dell’appello presentato da un concorrente di una gara che contestava l’affidamento dell’appalto a una società, entro la quale aveva precedentemente operato un dirigente condannato per corruzione del responsabile di una stazione appaltante.

Dopo tali episodi, sui quali era esistente anche una sentenza passata in giudicato, la società ha adottato diverse procedure di self cleaning tra cui l’allontanamento del dirigente. Inoltre ANAC ha proposto alla Prefettura l’inserimento nella compagine sociale di un “presidio a tutela della correttezza e legalità dell’operato aziendale sotto la guida di esperti di nomina prefettizia”.

Secondo l’appellante, tali misure sarebbero state idonee solo da un punto di vista formale, senza una verifica sotto il profilo sostanziale e, dunque, senza avvedersi del fatto che si trattasse di self-cleaning “di pura facciata”.

Cause da esclusione: l’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici

Nel giudicare la questione, Palazzo Spada per prima cosa ha sottolineato che i gravi fatti contestati non costituiscono ipotesi di esclusione automatica ex lege dalla partecipazione alle gare pubbliche.

Nonostante l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), preveda infatti l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto dell’operatore economico in relazione al quale la stazione appaltante sia in grado di dimostrare, con mezzi adeguati, che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, ai sensi del successivo comma 7, l’operatore economico è “ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti“.

Inoltre, il successivo comma 8 stabilisce che, se la stazione appaltante ritiene dette misure sufficienti, “l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto“. L’adeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico deve essere, quindi, valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante in contraddittorio con l’operatore economico interessato.

La valutazione sulla concreta rilevanza, ai fini dell’esclusione, dei comportamenti imputabili a carico del concorrente è infatti rimessa alla stazione appaltante, a cui viene riconosciuto un significativo margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore nell’ambito dell’esercizio di un potere di natura spiccatamente discrezionale, soggetto al controllo giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, che nel caso di specie non sussistono alla luce delle evidenze documentali.

La valutazione della Stazione Appaltante

Lo conferma anche il consolidato orientamento giurisprudenziale: “il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa”.

Nel caso in esame l’operatore ha dimostrato alla stazione appaltante sia la concreta attuazione degli adeguamenti dell’assetto societario che l’idoneità e l’efficacia delle misure di self-cleaning adottate, considerato che il procedimento si è concluso positivamente all’esito della valutazione di integrità e affidabilità ai fini dell’esecuzione del nuovo affidamento.

Tra le misure adottate, dall’OE, di assoluto rilievo sono:

• le modifiche del “Modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001” di gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati contro la P.A. e con l’esclusione di qualsiasi forma di soggezione dell’organismo di vigilanza dagli amministratori della società;
• le variazioni dei componenti dell’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001 al fine di assicurarne la piena indipendenza comprovata anche dalla dotazione di un autonomo budget di spesa;
• l’adozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con l’intento di conseguire indebiti vantaggi;
•  la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei all’attività aziendale.

Per altro, queste misure hanno anche portato:

• alla revoca della misura cautelare interdittiva di divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, di cui all’art. 9, comma 2, lett. c), del d.lgs n. 231/ 2001, precedentemente comminata;
• alla riammissione da parte di Consip alle procedure di gara bandite successivamente alla realizzazione delle condotte riparatorie e delle misure di self-cleaning.

In presenza di tali elementi sintomatici della ripristinata legalità, la Stazione Appaltante ha correttamente omesso di escluderla dalla gara, anche in considerazione dell’affidabilità professionale della società pure sotto il profilo strettamente patrimoniale.

L’appello quindi è stato respinto, confermando l’aggiudicazione dell’appalto all’operatore, ritenuto affidabile dalla Stazione appaltante sulla base delle procedure di self cleaning adottate.