Le controversie relative a fasi successive all’aggiudicazione del contratto competono il giudice ordinario e non quello amministrativo, sulla base del criterio di riparto, confermato anche dalla Corte di Cassazione, imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo.

Contenziosi su fasi successive all’aggiudicazione: la competenza giurisdizionale

Lo specifica il TAR Abruzzo con la sentenza del 21 settembre 2023, n. 438, con la quale ha declinato il giudizio su un contenzioso relativo a una procedura aperta, confermando la competenza del giudice ordinario sulla questione.

Scendendo nel dettaglio, il ricorso era stato presentato da uno degli aggiudicatari di una procedura aperta finalizzata alla conclusione di accordi quadro con più operatori per l’erogazione di servizi di assistenza sull’intero territorio regionale.

Dopo aver disposto l’aggiudicazione, la SA aveva trasmesso una nota in cui indicava gli adempimenti per dare avvio all’esecuzione dell’appalto e che, secondo il ricorrente, sarebbero stati in aperta violazione della lex specialis di gara.

In particolare, sarebbero stati indicati i «massimali figurativi di spesa annuali e quadriennali da assegnare agli Operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro», attribuendo di fatto un massimale di spesa “matematicamente” suddiviso, uguale per tutti, in violazione dei criteri fissati dal Disciplinare di gara per la stipula degli accordi quadro.

Contratti pubblici: a chi spetta il giudizio dopo l’aggiudicazione definitiva?

Ed è qui che il TAR ha posto lo stop sulla propria giurisdizione, richiamando la sentenza n. 24411/2018 delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, con la quale è stata operata una generale ricognizione dei criteri di riparto di giurisdizione nella materia degli appalti pubblici.

Nello specifico, la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo deve essere riconosciuta fino all’atto di aggiudicazione definitiva, non potendo estendersi al segmento procedimentale successivo, che precede la stipula del contratto, se non nel caso in cui sussistano posizione di interesse legittimo eventualmente lese, ossia in base al criterio generale di riparto della giurisdizione secondo la consistenza della posizione giuridico soggettiva fatta valere per come azionata dal punto di vista della causa petendi.

Più nel dettaglio in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, nella vigenza del codice del processo amministrativo, ed in relazione a vicende riconducibili alla disciplina dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, il riparto di giurisdizione deve ritenersi articolato nel modo seguente:

• sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dall’inizio della procedura sino all’aggiudicazione definitiva estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;
• nella situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configura la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario.

Dato che in questo caso si tratta di una questione di natura oggettivamente privatistica, la giurisdizione ricade sul Giudice Ordinario.

Conclude il TAR che il tema del contendere è infatti l’asserita difformità dell’Accordo proposto dall’Amministrazione rispetto alle clausole della lex specialis di gara, in relazione alle quali è ormai intervenuta l’individuazione dell’aggiudicatario. “Sul punto appare evidente assenza dell’esercizio di un potere pubblicistico di stampo autoritativo e, invece, un inadempimento, da accertare, dell’Amministrazione alle previsioni della lex specialis”.

Da qui il rinvio del contenzioso al tribunale civile.