Sulla Gazzetta ufficiale n. 248 del 23 ottobre 2017 è stato pubblicato il Provvedimento (Determinazione n. 950) 13 settembre 2017 dell’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) relativo alle Linee guida n. 8 recanti: «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili».Come previsto dall’articolo 17-bis del Codice dei contratti, visto che non è stato indicato nulla dall’ANAC, le linee guida n. 8 acquisteranno efficacia il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, quindi, il 7 novembre 2017; tra l’altro, sempre in riferimento al citato art. 17-bis, le linee guida si applicheranno alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, saranno pubblicati successivamente al 7 novembre 2017; in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi si applicheranno alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data del 7 novembre 2017, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.Le linee guida offrono utili indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore con cui l’Autorità ha ritenuto opportuno dare al mercato  indicazioni puntuali circa:

• le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi (si tratta di beni e servizi considerati non sostituibili con nessun altro bene o servizio);
• le procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità;
• gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni di lock-in.

Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni considerano, oltre ai costi immediati che devono sostenere, anche quelli futuri attualmente prevedibili legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio nonché i costi per il cambio di fornitore. Le stazioni appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto.Il lungo percorso di due anni con inizio il 27 ottobre 2015 e conclusione (si spera) il 23 ottobre 2017 che ha condotto alla definitiva approvazione riassumendolo nei seguenti punti:

1. il 27 ottobre 2015 l’ANAC promuove la consultazione on line relativa alle “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”;
2. entro la data di scadenza della consultazione fissata per il 30 novembre 2015 pervengono all’ANAC stessa 10 contributi da stazioni appaltanti, operatori economici ed altri;
3. l’ANAC con una nuova consultazione del 18 novembre 2016, visto il mutato quadro normativo (abrogazione del d.lgs. n. 163/2006 ed entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016), ripropone un nuovo testo delle “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” predisposto in riferimento all’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 che demanda all’ANAC l’autonoma adozione di  atti a carattere generale, finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore;
4. entro la data di scadenza della consultazione fissata per il 6 dicembre 2016 pervengono all’ANAC stessa 6 contributi da stazioni appaltanti, associazioni di categoria ed  operatori economici;
5. il Consiglio di Stato con il parere n. 1703 del 18 luglio 2017 rinvia all’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) esprime parere favorevole sulle nuove linee guida
6. l’ANAC con Determinazione n. 950 del 13 settembre 2017 approva le linee guida;
7. sulla Gazzetta ufficiale n. 248 del 23 ottobre 2017 vengono pubblicate le linee guida che entreranno in vigore il 7 novembre 2017.

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