L’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023 – il Codice dei contratti pubblici ovvero la norma che regola in Italia i contratti di lavori, servizi e forniture – dispone che per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie (gli appalti sottosoglia) le stazioni appaltanti “procedano” utilizzando le procedure semplificate.
Il verbo (procedere) e il tempo utilizzati (l’indicativo) “dovrebbe” voler significare che nel sottosoglia le stazioni appaltanti non abbiano alternative alle seguenti procedure:
Procedure semplificate che, al netto dei principi regolatori del Codice (soprattutto del principio di rotazione), offrono alle stazioni appaltanti molta più discrezionalità e velocità per l’affidamento dei contratti.
Cosa può accadere se una stazione appaltante decidesse di optare per una procedura aperta? La risposta è molto semplice: assolutamente nulla.
Pur essendo un “obbligo” normativo previsto espressamente dal Codice dei contratti, scegliere di optare per una procedura aperta non comporta sanzioni. Come ammesso dallo stesso Presidente di Sezione del Consiglio di Stato nonché coordinatore della Commissione speciale di riforma del Codice dei contratti Luigi Carbone nel corso di una intervista a LavoriPubblici “Secondo me è perfettamente legittimo non dover prevedere le gare per gli affidamenti piccoli. È ovvio che non ci sarebbero danneggiati. Cioè, se uno prevede una gara anche sottosoglia, probabilmente non ci sarebbero ricorsi, non ci sarebbero legittimati a ricorrere. Quindi alla fine se c’è una cosa molto delicata uno la può anche fare, ma mi piacerebbe che l’indicazione sia per fare nel modo più semplice e non nel modo più complicato. Sentirsi liberi di essere semplici, anzi sentirsi obbligati ad essere semplici”.
L’argomento è stato oggetto di ampio dibattito soprattutto a seguito dell’intervento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che, con la Circolare del 20 novembre 2023, ha spazzato via ogni dubbio applicativo, ha confermato prima che le disposizioni di cui al citato art. 50 costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice stesso e di perseguimento degli obiettivi dell’Unione Europea.
Al contempo il MIT ha ribadito che le disposizioni di cui all’art. 50 vadano interpretate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione Europea che consentono sempre alle amministrazioni aggiudicatrici l’utilizzo delle procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2024/24/UE.
Più recentemente è intervenuta anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che, con il Parere della Funzione Consultiva del 13 marzo 2024, n. 13, ha ribadito che è consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie anche il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.
Tornando alla domanda iniziale, benché potrebbe essere utile oltre che opportuno modificare la normativa di rango primario e, quindi, la formulazione dell’art. 50 del Codice, anche nel sottosoglia le amministrazioni aggiudicatrici possono scegliere, sulla base del principio del risultato, di affidarsi alle procedure semplificate o a quelle ordinarie.
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