Cause da esclusione e cauzione provvisoria: cosa succede in caso di importo insufficiente?Esclusione da un bando di gara per una cauzione provvisoria di importo insufficiente. Approfittiamo di una sentenza del Tar Abruzzo per fare ordine e chiarire alcuni aspetti di questo argomento.

Già qualche anno fa il Consiglio di Stato si era espresso sulla vicenda e aveva ritenuto che la cauzione non è un mero elemento a corredo dell’offerta, ma una sua parte integrante, “perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti”. Il ricorso presentato dal gruppo di società escluse, invece, batte sul punto opposto: ossia che la garanzia provvisoria incompleta o insufficiente non costituisce motivo di esclusione.

Soccorso istruttorio

Per questo, in mancanza di documentazione completa o non conforme, viene richiesto il famigerato soccorso istruttorio. Ed è altrettanto evidente che se le lacune permangono anche dopo questa fase, l’unica strada da percorrere è l’esclusione dalla gara. Precisa poi il Tar: “L’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del sub-procedimento siano chiari e completi. Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarsi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto “ab initio” insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia”. E in effetti le società che hanno fatto ricorso non hanno mai chiesto chiarimenti sulle irregolarità rilevate, ma hanno solo allegato un’appendice al contratto di garanzia, che ne modifica la durata”.

Contratto di garanzia, quanto deve durare?

“La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”. Il comma 5 dell’articolo 93 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) è abbastanza chiaro. In ogni caso le stazioni appaltanti hanno moltissima discrezionalità sula garanzia che può essere stabilita via via dai disciplinari di gara, che possono pure prevedere l’impegno a rinnovarla.

Cauzione, dipende dalla natura dei lavori

I giudici del Tar Abruzzo non hanno dubbi: la cauzione, nel caso specifico chiesta per un anno e quindi per la durata dei lavori, in questo caso è legittima. Questo perché si tratta di importanti interventi di restauro di un complesso storico-artistico e quindi conseguente alle complessità delle valutazioni tecniche dei progetti che saranno presentati. Ma c’è di più. Perché la cauzione, visto il criterio dell’aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, evita l’apertura del sub-procedimento di verifica di anomalia su offerta troppo bassa.

fonte