In particolare vengono richiamate la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia e la giurisprudenza amministrativa maggioritaria, per cui l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore.Infatti la Corte di giustizia dell’unione europea ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (cfr., fra le tante, Corte di giustizia europea, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13).Per tale ragione, un Capitolato speciale che prevedeva l’assorbimento del personale, mediante una costituzionalmente e comunitariamente orientata, doveva intendersi riferire l’obbligo di riassorbimento al solo il personale “esclusivamente impiegato nel Servizio di pulizia” (e cioè gli addetti alle pulizie) con la conseguente esclusione, peraltro conforme al vigente c.c.n.l., dell’obbligo di assorbimento dei due responsabili di quinto livello.

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