Il Consiglio di Stato nella  sentenza n. 518 del 21 gennaio 2018 ha affermato che in una procedura negoziata sotto i 150 mila euro deve essere sempre svolta l’indagine di mercato e non è sufficiente invitare soggetti già invitati da altra stazione appaltante.

I Giudici di Palazzo Spada con la sentenza in oggetto hanno confermato la sentenza TAR FRIULI VENEZIA GIULIA n. 252 del 18 luglio 2018 in cui, relativamente ad una procedura per l’affidamento del servizio di Data protection officer di importo compreso fra 40 mila e 150 mila euro bandita ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera b) del codice dei contratti pubblici,  aveva evidenziato come nel caso in esame l’urgenza non legittimava l’omessa effettuazione della pubblicità dell’affidamento e della consultazione di mercato.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 518/2019 osserva, anzitutto, che la legittimazione non può essere negata a chi, pur non avendo presentato domanda e addirittura non essendo stato invitato, lamenta che sia stata omessa la pubblicità necessaria ad individuare gli operatori da invitare e, prima ancora, a permettere agli interessati di manifestare il proprio interesse.

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.

Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità …”

Quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti. Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda viene poi ritenuta insufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure).