L’art. 216,comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), applicabile alla fattispecie in questione, prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” [rif.art. 77 d.lgs. n. 50/2016].Inoltre, ai sensi della circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 adottata dal Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa amministrazione.Inoltre, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni”(cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

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